Przepisy intertemporalne w nowelizacji PZP

Reguły tzw. prawa intertemporalnego mają za zadanie rozstrzygnąć kwestię, jaka norma prawna znajdzie zastosowanie do zdarzeń, które co do zasady wystąpiły przed uchyleniem wcześniej obowiązującego przepisu i trwają nadal, ale już w trakcie obowiązywania nowych przepisów - pisze Bartłomiej Kardas w LEXZamówienia Publiczne.

Każdy akt prawny zawiera regulację określającą zakres i czas obowiązywania, czy też stosowania przepisów prawnych uchylonych przez nowy akt normatywny. Zastosowanie reguł prawa międzyczasowego ma także miejsce przy każdorazowej nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Na tle poprzednio wprowadzanych zmian nowelizacja z dnia 13 maja 2016 r. wyróżnia się jednak szczególnie, ponieważ wprowadza cały szereg przepisów intertemporalnych o wyjątkowym charakterze. Ustawa z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych aktów prawnych w zakresie przepisów intertemporalnych nie ogranicza się jedynie do stwierdzenia, iż jej przepisy znajdują zastosowanie do procedur wszczętych po wejściu w życie nowelizacji.

Po nowelizacji PZP będą problemy z odwołaniami >>>

Opóźnienie w implementacji Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. implikowało konieczność wprowadzenia całego szeregu wyjątków, wśród których są również takie, które mogą być interpretowane jako nakaz stosowania znowelizowanych przepisów do postępowań wszczętych przed wejściem w życie nowelizacji.

Przepisy intertemporalne zostały uregulowane w art. 15 do 19 i art. 21 ustawy nowelizacyjnej. Pierwsza grupa przepisów zawiera się w art. 15 i 16 nowelizacji i reguluje sytuacje postępowań, umów, zmiany umów i konkursów, które zaczynały się na przełomie wejścia w życie nowych przepisów. Postępowania rozpoczęte i niezakończone przed wejściem w życie nowelizacji P.z.p. będę prowadzone według przepisów poprzednio obowiązującej ustawy P.z.p. Analogiczna zasada odnosi się do składanych odwołań oraz skarg na rozstrzygnięcia odwołań. Takie same zasady dotyczą postępowań konkursowych rozpoczętych, a niezakończonych do dnia wejścia w życie zmienionych przepisów.

Szczególnej regulacji poświęcono art. 16 nowelizacji, w którym wskazuje się na potrzebę uwzględniania roli jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: jedz) w postępowaniach wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 kwietnia 2018 r., a w przypadku centralnego zamawiającego, niezakończonych przed dniem 18 kwietnia 2017 r. Zgodnie z przywołanym przepisem w tych procedurach zarówno oświadczenia jak i jedz wykonawcy składają zgodnie ze wzorem standardowego formularza w formie pisemnej albo w formie elektronicznej. Standardowy formularz jedz określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16).

Wyłączenia krajowe przepisów p.z.p. po nowelizacji >>>

Kolejna grupa przepisów została zawarta w art. 17 i wskazuje zasady jakimi należy się kierować w okresie od 18 kwietnia 2016 r., a dniem 18 października 2018 r., a w przypadku centralnych zamawiających przed dniem 18 kwietnia 2017 r. We wskazanym okresie przejściowym część znowelizowanych przepisów musi być stosowana przy uwzględnieniu reguł opisanych w art. 17 nowelizacji.

Poniżej przedstawia się zestawienie przedmiotowych reguł wraz z krótkim komentarzem stanowiącym ich uzasadnienie.

Lp	Regulacja	Jak rozumieć przepis - praktyczne konsekwencje
1.	Art. 17 pkt 1 noweli. Komunikacja i wymiana informacji między zamawiającym i wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, posłańca, osobiście, lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną	W związku z tym, że w okresie przejściowym zamawiający nie są zobligowani do stosowania elektronicznych form komunikacji, to komunikacja na etapie postępowania może wyglądać w taki sam sposób jak w postępowaniach prowadzonych przed wejściem w życie nowelizacji, zgodnie z wyborem zamawiającego.
2.	Art. 17 pkt 2 noweli. Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia wnioski, zawiadomienia oraz informacje przy użyciu faksu lub środków komunikacji elektronicznej, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania	Przywołany przepis stanowi modyfikację uprawniania uregulowanego dotychczas w art. 27 ust. 2 p.z.p. Wprowadzenie tego zapisu do nowelizacji wynika z usunięcia art. 27 z treści p.z.p. Kwestie dotyczące komunikacji pomiędzy uczestnikami procedury będą regulowały przepisy zawarte w rozdziale 2a zatytułowanym „Komunikacja zamawiającego z wykonawcami” (art. 10a do 10f zmienionej p.z.p.)
3.	Art. 17 pkt 3 noweli. W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać zastosowania narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi, jeżeli takie narzędzia są ogólnie dostępne lub zamawiający zapewnia alternatywne środki dostępu do takich narzędzi	W okresie przejściowym w postępowaniach dotyczących robót budowlanych można wymagać stosowania narzędzi elektronicznego modelowania, o ile tego rodzaju narzędzia są ogólnodostępne. Po upływie okresu przejściowego, a więc w zależności od rodzaju zamawiających po październiku roku 2017 lub 2018 wprowadzenie wymogu stosowania narzędzi elektronicznego modelowania, nie będzie uzależniony od ich ogólnej dostępności. Po upływie okresu przejściowego kwestia ta będzie regulowana art. 10d i 10e zmienionej p.z.p.
4.	Art. 17 pkt 4 noweli. Oferty, a także wnioski kwalifikacyjne sporządza się co do zasady w formie pisemnej. Postać elektroniczna, tj. dokument podpisany bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, może być zastosowana tylko za zgodą zamawiającego.	W okresie przejściowym zakłada się korzystanie z elektronicznych form komunikacji, a także elektronicznie składanych ofert i wniosków jedynie jako wyjątek od zasady posługiwania się w tym zakresie tradycyjną formą pisemną. Po upływie okresu przejściowego, zasadą będzie posługiwania się formami elektronicznymi, na co wprost wskazuje norma art. 10a ust. 5 zmienionej p.z.p., narzucającego elektroniczną formę składania ofert, wniosków i innych oświadczeń.
5.	Art. 17 pkt 5 noweli. Termin składania ofert w przetargu nieograniczonym wynosi nie mniej niż 40 dni, a termin składania ofert w przetargu ograniczonym wynosi nie mniej niż 35 dni od przekazania ogłoszenia do publikacji.	W okresie przejściowym utrzymuje się terminy składania ofert zbliżone do obecnie obowiązujących. Po upływie okresu przejściowego zasadniczy termin składania ofert w przetargu nieograniczonym rozpoczynającym się publikacją ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej będzie wynosił 35 dni, a w przetargu ograniczonym będzie wynosił 30 dni.

Trzecia grupa przepisów intertemporalnych dotyczy umów. Do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej zastosowanie będą miały przepisy obowiązujące w dacie zawarcia umowy (art. 18 ust. 1 nowelizacji). Te same przepisy znajdą zastosowanie do umów, które co prawda będą zawierane już w czasie obowiązywania nowej ustawy P.z.p., ale procedury je poprzedzające były wszczęte przed wejściem nowych przepisów w życie (art. 18 ust. 2 nowelizacji).

Odrębnie została uregulowana kwestia zmiany umów zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji lub umów zawartych w wyniku postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie nowelizacji (art. 18 ust. 3 nowelizacji). Zmiana umowy będzie mogła być dokonywana wówczas, gdy przewidziano możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określono warunki takiej zmiany na co wprost wskazuje art. 18 ust. 3 pkt 1 nowelizacji, który w istocie jest cytatem z poprzednio obowiązującego art. 144 p.z.p. Umowa może być także zmieniona jeżeli jej stroną jest zamawiający wskazany w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 p.z.p. i zostanie spełniony co najmniej jeden z trzech warunków określonych w art. 18 ust. 3 pkt 2 lit a), b) albo c). Przesłanka opisana w art. 18 ust. 3 pkt 2 lit a) nowelizacji stanowi przeniesienie obecnie obowiązującego art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., który w wyniku nowelizacji został wykreślony z ustawy.

Przepisy nowelizacyjne z jednej strony usunęły przesłankę zastosowania zamówienia z wolnej ręki na roboty dodatkowe, a równocześnie wyposażyły zamawiającego w dwa instrumenty, które pozwolą na zlecanie tego typu robót. Pierwszy sposób na zlecanie tzw. robót dodatkowych wynika z nowelizacji art. 144 p.z.p. Po nowelizacji roboty dodatkowe będą mogły być zlecane poprzez aneksowanie umowy na podstawie wprowadzonego do ustawy art. 144 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Ten instrument dotyczył będzie jednak tylko i wyłącznie procedur, które rozpoczęły się już po wejściu w życie nowelizacji. Przepisy art. 18 ust. 3 pkt 2 lit a) nowelizacji dają możliwość zlecania robót dodatkowych w tych sytuacjach, w których do zawarcia umowy doszło jeszcze pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów. Przesłanki zmiany umowy uregulowane w art. 18 ust. 3 pkt 2 lit b) i c) nowelizacji stanowią powielenie treści przesłanek odnoszących się do zastosowania zamówienia uzupełniającego na usługi i roboty budowlane (art. 18 ust. 3 pkt 2 lit b) i zamówienia uzupełniające na dostawy (art. 18 ust. 3 pkt 2 lit c).

Trudna nowelizacja PZP wyzwaniem dla rynku >>>

Wprowadzenie takiego rozwiązania jest podyktowane zmianą treści znowelizowanych przesłanek dla zastosowania zamówienia uzupełniającego, których stosowanie w praktyce uniemożliwiłoby zamawiającym zastosowanie tych trybów, ponieważ w poprzednim stanie prawnym postanowienia dokumentacji przetargowych nie musiały zawierać treści jakie wymagane są według znowelizowanych przesłanek zamówienia uzupełniającego. W analogiczny sposób jak opisany powyżej uregulowano kwestię aneksowania umów przez zamawiających sektorowych (art. 18 ust. 3 pkt 3 nowelizacji).

Dotychczasowe przepisy znajdą także zastosowanie w przypadku umów zawieranych na podstawie umów ramowych zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji p.z.p. lub umów ramowych zawartych w wyniku postępowań wszczętych, ale niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji (art. 18 ust. 4 nowelizacji).

Ustawa nowelizacyjna narzuca na Prezesa Rady Ministrów obowiązek wydania nowych aktów wykonawczych w terminie nie późniejszym niż 12 miesięcy od daty wejścia w życie nowych przepisów (art. 19 nowelizacji). Obowiązek wydania aktów wykonawczych dotyczy nowego rozporządzenia w sprawie wykazu robót budowlanych (art. 2 c ustawy p.z.p.) oraz nowego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (art. 25 ust. 2 ustawy p.z.p.).

Zakres zmian wprowadzanych nowelizacją p.z.p. nie jest tak obszerny jak pierwotnie planowano, ale i tak wprowadza do systemu zamówień znaczące zmiany. W tej sytuacji zaproponowanie przez ustawodawcę 14 dniowego okresu między publikacją aktu prawnego, a datą jego wejścia w życie uzasadniony może być tylko i wyłącznie koniecznością jak najszybszego zmiany prawa krajowego, ale z pewnością nie jest czasem w którym uczestnicy systemu będą mogli przyswoić zmiany i wdrożyć się do ich stosowania. 14-to dniowy okres vacatio legis (art. 21 nowelizacji) nie dotyczy wszystkich przepisów. W późniejszym okresie wejdą bowiem w życie następujące regulacje:

1. Elektronizacja komunikacji w prowadzonych procedurach regulowana w nowym Rozdziale 2a „Komunikacja zamawiającego z wykonawcami. Nowa regulacja zawarta jest w art. 10a do 10g zmienionej ustawy p.z.p.

2. Nakładające na zamawiającego obowiązek określenia w SIWZ wymogu lub możliwości składania ofert w postaci katalogów elektronicznych.

3. Związane z brakiem możliwości udostępniania SIWZ na stronie internetowej w formie elektronicznej.

4. Odnoszące się do sytuacji, w których zamawiający będzie przekazywał SIWZ w inny sposób niż regulowany art. 10 c znowelizowanej ustawy p.z.p.

5. Udostępniania SIWZ w sytuacjach określonych w art. 10c i art. 10 d znowelizowanych przepisów

Zgodnie z art. 21 pkt 1 ustawy nowelizacyjnej powyższe regulacje będą obowiązywać od dnia 18 kwietnia 2017 r. w przypadku centralnego zamawiającego, a w przypadku pozostałych zamawiających są wiążące od dnia 18 października 2018 r.

W okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy rozpocznie obowiązywać regulacja dotycząca zespołów powoływanych do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia (art. 21 pkt 2 nowelizacji). Zgodnie z art. 20 a zmienianej p.z.p. powołanie zespołu będzie co do zasady obowiązkiem w postępowaniach mających za przedmiot roboty budowlane lub usługi, których wartość jest równa lub wyższa niż 1.000.000 euro. Celem powołania zespołu ma być zapewnienie odpowiedniego zaangażowania przynajmniej części członków zespołu nie tylko do realizacji zamówienia publicznego, ale także na etapie pracy komisji przetargowej.

Od dnia 1 stycznia 2017 r. wejdą w życie przepisy dotyczące (art. 21 pkt 3 nowelizacji):

1. Narzucania wykonawcy obowiązku osobistego wykonania kluczowych części świadczeń dotyczących usług użyteczności publicznej lub robót budowlanych (dodany art. 36 ust. 2 a ustawy p.z.p.).

Zgodnie z przywołanym przepisem wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–14, a którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, będzie obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót budowlanych.

2. Zlecania w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. zamówień in house (nowe przesłanki zamówienia z wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 zmienionej p.z.p.).

Możliwość realizacji zadań zamawiającego przy wykorzystaniu własnych zasobów jest potwierdzeniem zasady zgodnie z którą stosowanie zasad zamówień publicznych nie może ograniczać zamawiających w wykorzystywaniu własnego potencjału. Wykorzystywanie zamówień in house umożliwi także udzielanie zleceń na rzecz zamawiającego przez jego własny podmiot, czy też udzielanie zleceń przez kilku zamawiających podmiotowi kontrolowanemu przez jednego z nich.

3. Wygasania umów dotyczących współpracy w zakresie tzw. zamówień in house (art. 67 ust. 1c zmienionej p.z.p.).

W nowelizacji wprowadzono instrument mający zapobiec sytuacjom, w którym zamawiający w drodze dozwolonego przepisami aneksu zmieniliby umowę w sprawie zamówienia w zakresie podmiotu realizującego świadczenie, a zmiana ta mogłaby prowadzić do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji na rynku. Zmiana wprowadzona na podstawie znowelizowanego art. 144 ust. 1 pkt 4 lit a i b będzie skuteczna tylko wówczas, gdy zostaną spełnione warunki dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15. Nie spełnienie ustawowych przesłanek skutkuje wygaśnięciem umowy.

4. Obliczania procentu działalności podmiotu z jakim ma być nawiązana współpraca w ramach formuły in house (nowy art. 67 ust. 8-10 zmienionej p.z.p.)

W okresie 24 miesięcy od dnia wejścia w życie nowelizacji (art. 21 pkt 4 nowelizacji) zaktualizuje się obowiązek wydania nowego rozporządzenia w sprawie metod kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposób przedstawiania informacji o tych kosztach. Przywołany obowiązek został nałożony w art. 91 ust. 7c na ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa.