Prawo opcji może znacząco rozszerzyć zakres zamówienia

Zamawiający planuje przetarg na prowadzenie wykładów. Jeśli wśród uczestników tego projektu znajdą się osoby kwalifikujące się do innej pomocy tj. nie do prowadzenia wykładów, przeprowadzone będą dla tych osób dodatkowe konsultacje. Czy można dołączyć te konsultacje do postępowania na wykłady, jako prawo opcji?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Prawo opcji może polegać na rozszerzeniu zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą lub mogą towarzyszyć zamówieniu podstawowemu. Zakres objęty prawem opcji może również nie być tożsamy z zamówieniem podstawowym. Wspólna cechą opcji jest to, że zamówienie nią objęte na etapie wszczęcia postępowania jest niepewne i zamawiający nie jest w stanie podjąć decyzji, czy będzie z niej korzystał. Stąd, jeśli zamawiający w chwili wszczynania zamówienia, nie wie, czy będzie potrzebował zlecić dodatkowe konsultacje obok wykładów, warto konsultacje umieścić w opcji.

Prawo opcji w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zostało uregulowane tylko i wyłącznie w kontekście szacowania wartości zamówienia. W art. 34 ust. 5 p.z.p. wskazano, że jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Nie ma natomiast innych przepisów, które doprecyzowałoby możliwość korzystania z tej instytucji.

Tak samo nie ma przepisów w p.z.p, które zabraniałoby stosowania tej instytucji w określonych trybach udzielania zamówień publicznych. To powoduje, że prawo opcji może być zastosowane w każdym trybie udzielenia zamówienia, nie tylko w trybach podstawowych. Często prawo opcji jest porównywane do zamówień uzupełniających udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 p.z.p., gdzie możliwość skorzystania z zamówień uzupełniających istnieje tylko i wyłącznie, kiedy wcześniej zamówienie podstawowe zostało udzielone w podstawowych trybach udzielania zamówień publicznych tj. albo w przetargu nieograniczonym, albo ograniczonym. Skorzystanie z prawa opcji jednak nie zawiera takich ograniczeń.

Prawo opcji może polegać na rozszerzeniu zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu a co, do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Może również polegać na rozszerzeniu zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też może polegać na zamianie określonej część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych Komentarz, LEX 2010).

Z kolei Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii (Prawo opcji w Ustawie Prawo zamówień publicznych) wskazał, że zakres objęty prawem opcji niekoniecznie musi być tożsamy przedmiotowo z częścią, której realizacja jest pewna (np. leasing z opcją wykupu). Dlatego też, jeśli zamawiający w chwili wszczynania zamówienia, nie wie, czy będzie potrzebował zlecić dodatkowe konsultacje obok wykładów, warto konsultacje umieścić w opcji.

P.z.p., nie zawiera wskazania, czy zakres zamówienia objęty prawem opcji może być większy od zamówienia podstawowego (definitywnego). Dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych także nie stanowią w tym zakresie wskazówki. P.z.p. nie zawiera jak w przypadku zamówień uzupełniających, że zamówienie opcjonalne nie może stanowić więcej niż 20% lub 50% wartości zamówienia podstawowego. Także inaczej niż w przypadku zamówień uzupełniających, zakres objęty prawem opcji niekoniecznie musi być tożsamy przedmiotowo z częścią, której realizacja jest pewna. Stąd zamawiający ma w tym zakresie swobodę.

@page_break@Jednak należy zwrócić uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze, jeśli zakres zamówienia podstawowego jest mniejszy od zamówienia opcjonalnego, otrzymane oferty mogą być zawyżone i mniej korzystne dla zamawiających. Wykonawcom może się mniej opłacać realizacja zamówienia podstawowego mniejszego w stosunku do zamówienia większego opcjonalnego w sytuacji, kiedy zamówienie opcjonalne, zamawiający może, ale nie musi udzielić. Stanowi to w przeważającym zakresie większe ryzyko dla wykonawców, którzy nie wiedząc, czy zamówienie opcjonalne zostanie udzielone, mogą część swojego potencjału pozostawiać w dyspozycji, na wypadek skorzystania z opcji, co może zwiększać koszty wykonawców. Po drugie zaś, należy mieć na uwadze treść art. 140 ust. 1 p.z.p. zgodnie, z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Korzystanie z prawa opcji nie może, więc stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych.

Zamawiający, nie może, więc powołując się na prawo opcji, wprowadzać do treści siwz, do wzoru czy warunków umowy, zapisów umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania (Prawo opcji. Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 4/2011).

Chcąc skorzystać z prawa opcji należy pamiętać, że przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego z wykorzystaniem tej instytucji oraz jego wartość powinien być określone przez zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania (Prawo opcji. Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 4/2011).

Przewidując prawo opcji należy określić maksymalny poziom zamówienia wraz z wskazaniem, iż pewien jego zakres, z góry przewidziany i określony, będzie realizowany jedynie w określonych sytuacjach uzależnionych od swobodnej decyzji zamawiającego. Czyli de facto należy określić minimalny poziom zamówienia, który wykonawca będzie musiał zrealizować, oraz jego dodatkowy zakres, którego realizacja przez wykonawcę jest uzależniona od wskazanych w umowie w sprawie zamówienia okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać. Określenie minimalnej ilości zamówienia stanowi podstawową wskazówkę dla wykonawców, kalkulujących cenę oferty oraz określających ryzyko związane z danym zamówieniem.

Autor odpowiedzi: Daniel Szczęsny