W myśl § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), zamawiający może żądać dokumentu w postaci wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Karę umowną można miarkować stosownie do wielkości szkody >>>

Prawodawca nie sprecyzował zatem jakiego rodzaju dowód powinien przedłożyć wykonawca, wskazał natomiast jego istotę – potwierdzenie, że usługa została wykonana należycie. Na temat niewykonania i nienależytego wykonania wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 15 lutego 2002 r. (III CZP 86/01): „Niewątpliwie przeczyłoby zasadom logiki i domniemaniu racjonalności ustawodawcy utożsamienie niewykonania zobowiązania i nienależytego wykonania zobowiązania. Jak ujmuje się w doktrynie, niewykonanie zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu się dłużnika nie występuje nic, co by odpowiadało spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy zachowanie się dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, a nawet dłużnik według własnej oceny spełnił świadczenie, jednakże osiągnięty przez niego wynik odbiega pod określonymi względami od tego, na czym miało polegać prawidłowo spełnione świadczenie.”

Do tego orzeczenia nawiązał również Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 21 kwietnia 2009 r. (V Aca 88/09) przywołując identyczną argumentację. Problemem w analizowanym przypadku jest prawidłowość spełnienia świadczenia. Wszelkie bowiem odstępstwa wykonawcy następujące z jego winy stanowić będą nienależyte wykonanie umowy.

Przedłożony dokument zawiera dwa elementy, które należy wyjaśnić. Po pierwsze zawiera informację, że usługa została wykonana zgodnie z umową, a po drugie że nie została wykonana w terminie. Nie wiemy z jakiego powodu nie została wykonana – czy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czy z przyczyn od niego niezależnych. Wszelkie odstępstwa od umownego terminu wynikającego z winy wykonawcy stanowią bowiem powód do uznania, że umowa nie była należycie wykonana. Wykonawca nie przedstawił zatem dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi.

Przykładem może być wyrok KIO z dnia 15 maja 2012 r. (KIO 858/12, KIO 861/12), w którym Izba stwierdziła, że „przez należyte wykonanie zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).” Ponadto, że „ocena należytej staranności powinna uwzględnić całokształt zachowań dłużnika, a nie tylko prawidłowe technicznie wykonanie czynności. Niedotrzymanie terminu wykonania prac, dwukrotne jego przedłużanie oraz obciążenie wykonawcy karami umownymi, nie może stanowić podstawy do uznania, że prace zostały wykonane należycie zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.” 

Usługi zrealizowanej po terminie nie można uznać za należycie wykonaną >>>

KIO nawiązała w uzasadnieniu do treści art. 355 k.c. w świetle, którego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Słowo „dłużnik” w tym kontekście należy zastąpić terminem „wykonawca”.