Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ukierunkowane jest na wybór najkorzystniejszej oferty oraz zawarcie umowy z wykonawcą, w celu realizacji potrzeb zamawiającego, które powinny znaleźć odbicie w dokumentacji przetargowej. Podstawowym elementem składowym dokumentacji jest SIWZ w którym obligatoryjnie należy opisać kryteria, jakimi pokieruje się zamawiający podczas wyboru oferty (art. 36 Pzp). Do chwili obecnej zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty w znacznej mierze kierowali się jednym kryterium, ceną. Jednakże, zgodnie z znowelizowanymi przepisami wchodzącymi w życie dnia 19 października 2014 roku, zamawiający, którzy ogłoszą przetarg i ustalą cenę jako wyłączne kryterium, będą musieli uzasadnić taką decyzję. Nowela ma skłonić zamawiających do odważniejszego określania kryteriów.

Zgodnie z treścią znowelizowanych przepisów Pzp (art. 91 ust. 2 Pzp) kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności, jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Art. 91 ust. 2a  Pzp ogranicza sposobność wykorzystywania tylko cenowego kryterium. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu, kryterium ceny może być zastosowane, jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2 (licytacja elektroniczna), a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone na etapie korzystania z przedmiotu zamówienia.

W związku z przywołanymi przepisami, zamawiający w przypadku zaistnienia ustawowo określonych okoliczności może zrezygnować z ustalania dodatkowych kryteriów. Omówienie owych przesłanek będzie stanowić oś centralną niniejszego artykułu.

Powszechna dostępności oraz ustalony standard jakościowy przedmiotu zamówienia

Ustawa Pzp umożliwia udzielenie zamówień na roboty budowlane, usługi oraz dostawy. Zakres przedmiotowy zastosowania ustawy jest niezwykle szeroki co przekłada się także na rozległy wachlarz możliwych do zastosowania kryteriów. Jednakże zarówno dobór odpowiednich kryteriów jak i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w pierwszej kolejności wymaga jego zdefiniowania, które następuje poprzez zdefiniowanie potrzeb. Prawidłowe oznaczenie przedmiotu zamówienia umożliwia przygotowanie jego opisu, a nadto uprawdopodabnia szybkie zidentyfikowanie przez wykonawców istoty potrzeb zamawiającego. Zamawiający w dokumentacji przetargowej obowiązany jest do wskazania przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który w sposób zwięzły i jednoznaczny powinien wykonawcą umożliwić orientację w tym czego ono dotyczy. Zamawiający zobligowany jest nie tylko do określenia czy przeprowadzanie przez niego postępowanie dotyczy dostawy, usługi czy też roboty budowlane, ale także do sprecyzowania ich zakresu.

W celu odstąpienia od zastosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert, przedmiot zamówienia, powinien charakteryzować się powszechną dostępnością oraz ustalonymi standardami. Tożsame sformułowanie normatywne funkcjonuje już w ustawie Pzp w obrębie art. 70 kształtującego przesłanki udzielenia zamówienia w trybie zapytania o cenę. W związku z powyższym kierując się zasadami prawidłowej wykładni tekstów prawnych należy przypisać obu sformułowaniom takie samo znaczenie, uwzględniając jednocześnie naturę obu instytucji. Zaznaczenia wymaga, że zakres przesłanek zastosowania trybu zapytania o cenę, odnosi się tylko do zamówień, których przedmiotem są usługi oraz dostawy, natomiast zakres przedmiotowy zwolnienia zamawiających z obowiązku stosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert obejmuje także roboty budowlane. W związku z powyższym istnieje możliwość powołania się na wskazane przesłanki także gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zważając na praktyczne aspekty zamówień na roboty budowlane charakteryzujące się dużą złożonością oraz indywidualnym dostosowaniem całej dokumentacji przetargowej do każdorazowych potrzeb inwestycyjnych zamawiającego w przypadku robót budowlanych należy uznać, że wykazanie powszechnej dostępności takiego przedmiotu będzie często niezwykle trudne.

Nie można jednak apriorycznie przekreślić zaistnienia takowej okoliczności, w związku z czym dalsze rozważania odnosić się będą do wszystkich możliwych przedmiotów zamówień. Do robót budowlanych powszechnie dostępnych o ustalonych standardach należy zaliczyć proste roboty budowlane niewymagające specjalnych kwalifikacji zawodowych.

Najwięcej problemów zamawiającym przysparza właśnie dokonanie oceny, czy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny i posiada ustalone standardy jakościowe. Przywołane przez ustawodawcę przesłanki, nie znajdują legalnej definicji w ustawie Pzp, ani w żadnym innym powszechnie obowiązującym akcie prawnym. Mają one charakter ocenny w związku z tym podlegają wykładni dokonywanej przez zamawiającego, judykaturę, doktrynę czy też organy kontrolujące.

@page_break@O powszechnej dostępności przedmiotu zamówienia przesądza występowanie na rynku wielu podmiotów oferujących w pełni porównywalne wyroby gotowe lub typowe usługi. Nie spełniają tego wymogu wyroby wytworzone jednostkowo oraz usługi świadczone na indywidualne zamówienie. Zapis "powszechnie dostępny przedmiot" można zdefiniować, jako posiadający cechy: ogólnej, bezproblemowej, globalnej dostępności czy też jako oferowany przez szeroką gamę podmiotów występujących na danym rynku.  Pomocne w tym względzie może okazać się stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych.

Zgodnie z przedmiotowym stanowiskiem przez „powszechną dostępność" należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług. Charakteru powszechnej dostępności nie wykazują takie przedmioty zamówienia, których nie sposób nabyć bezproblemowo, posiadające indywidualnie dostosowane cechy.

Również zdefiniowanie pojęcia "ustalone standardy" polegać będzie na wyliczeniu cech, które określają dany przedmiot. Coś, co ma ustalone standardy charakteryzuje się przede wszystkim powtarzalnością i typowością. Kierując się z wykładnią celowością, można stwierdzić, że tylko cena umożliwia odróżnienie od siebie przedmioty charakteryzujące się ustalonymi standardami. Niedopuszczalne jest nabywanie towarów specjalistycznych, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców, dostępnych tylko u wyspecjalizowanych wykonawców. Omawianą przesłankę należałoby zatem rozumieć jako możliwość realizacji typowych w danej branży zamówień, przez większość podmiotów do niej należących.

Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych poprzez „ustalone standardy jakościowe" pojmowane jako „przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom" należy rozumieć zarówno standardy wynikające z przyjętych dla tych produktów norm określonych przepisami prawa przedmiotu świadczenia, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim. 

O tym, czy dany przedmiot zamówienia można zakwalifikować jako powszechnie dostępny o ustalonych standardach jakościowych, decyduje zamawiający, mając jednakże na uwadze całość zamówienia. Zamawiający nie powinni bezpośrednio sugerować się wskazanymi w piśmiennictwie opiniami ale każdorazowo przy rezygnacji z określenia dodatkowych kryteriów, przeanalizować czy opisywany przedmiot cechuje się ustawowymi przesłankami tj. czy jest powszechnie dostępny i czy charakteryzuje się ustalonymi standardami jakościowymi.

Kluczowe jest to, by obie te cechy występowały łącznie. Nie bez znaczenia dla wykrycia takich cech może okazać się dokonanie wstępnego rekonesansu świadczeń podmiotów występujących na rynku oraz pozyskanie opinii podmiotów zewnętrznych specjalizujących się w doradztwie oraz organizowaniu szkoleń. Fundamentalne znaczenie ma bowiem aspekt procesowy wykazania zaistnienia wzmiankowanych cech przedmiotu. Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek spoczywa na zamawiającym, zarówno na etapie postępowania odwoławczego przed KIO jak i w ramach procedur kontrolnych. W związku z powyższym, każdorazowo należy posiadać silną oraz racjonalną argumentację, która umożliwi zamawiającemu wykazanie słuszności wyboru.

Wykazanie w  jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone na etapie korzystania z przedmiotu zamówienia

Cena stanowi tylko jeden z elementów kosztów jakie ponieść będzie musiał nabywca przedmiotu tudzież usługi. Obok ceny istotne są także koszty eksploatacyjne, koszty serwisowania, koszt napraw, koszty utylizacji przedmiotu a także koszty wynikające z obowiązków nałożonych przez normy prawne takie jak np. obowiązkowe ubezpieczenie OC samochodu, które zależy m.in. od pojemności skokowej silnika.  O ile koszty nabycia (cena) są stosunkowo łatwe do zdefiniowania przed podjęciem decyzji o zakupie, to koszty posiadania, są zasadniczo trudniejsze do zidentyfikowania. Istnieje zależność pomiędzy kosztami ponoszonymi w początkowych fazach życia wyrobu (koszty nabycia) i kosztami ponoszonymi w fazie posiadania. Na mocy ustawy nowelizującej prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r., która weszła w życie 20 lutego 2013 r., do Pzp wprowadzono definicję "cyklu życia produktu". Zgodnie z art. 2 pkt 2a Pzp należy przez to rozumieć wszelkie możliwe kolejne fazy istnienia danego produktu, to jest: badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, produkcję, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie, logistykę, szkolenie, testowanie, wycofanie i usuwanie.

@page_break@Opis przedmiotu zamówienia sporządzony zgodnie z powyżej wskazanymi wymogami oraz zaleceniami może uwzględnić także elementy kosztowe, które muszą zostać spełnione przez wykonawcę. Spełnienie bowiem warunków przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia przez wykonawcę ma charakter obligatoryjny, natomiast preferencje zamawiającego ukazane w kryteriach oceny ofert mają charakter fakultatywny a ich niespełnienie pociąga za sobą tylko uzyskanie niższej ilości punktów i zapewne niższej pozycji w rankingu złożonych ofert. Nie spełnienie przez żadnego z wykonawców dodatkowych kryteriów oceny ofert powoduje, że faktyczne ich oddziaływanie jest udaremnione. Uwzględnienie przez zamawiającego kosztów życia produktu zasadniczo doprowadza do poprawy jakości nabywanych produktów, jednakże wymaga dodatkowych nakładów pracy przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia.

Najskuteczniejszą metodą wprowadzenia warunków umożliwiających uwzględnienie kosztów a nie tylko ceny jest przeprowadzenie analizy kosztów cyklu życia produktu. Ogólne wprowadzenie do koncepcji szacowania kosztu cyklu życia z nastawieniem na koszty związane z niezawodnością wyrobu przedstawiono w normie międzynarodowej obowiązującej również w Polsce PN – IEC 60300-3-3 „Zarządzanie niezawodnością. Przewodnik zastosowań. Szacowanie kosztu cyklu życia”. Norma jest przewidziana do ogólnego stosowania zarówno przez użytkowników jak i dostawców wyrobów. W normie wyjaśniono cele i znaczenie szacowania kosztu cyklu życia i nakreślono ogólne podejście do tego zagadnienia.

Określono również typowe elementy kosztu cyklu życia.  Cykl życia to przedział czasu od powstania wyrobu do jego likwidacji. Z punktu widzenia zamawiającego, klienta analiza LCC umożliwia ocenę kosztów związanych z rezultatami różnych koncepcji, sposobów podejść do eksploatacji, obsługi urządzenia i powinna mieć decydujący wpływ na decyzję o zakupie. Szacowanie LCC może zostać oparte na prostym algorytmie:

Początkowa cena zakupu + [(planowany czas eksploatacji w latach) x (roczny koszt energii dla danej opcji)]

Metoda złożona obejmująca analizę zdyskontowanych przepływów pieniężnych, integrując różne elementy kosztów, takie jak energia, utrzymanie, demontaż końcowy instalacji. Wybór odpowiedniej metody obliczania LCC będzie oczywiście zależeć od wielkości i stopnia złożoności konkretnej inwestycji.

Obok oceny kosztów życia produktu istnieje możliwość porównania produktów z uwzględnieniem ich ogólnego wpływu na środowisko. Jednocześnie wyróżnić można wiele narzędzi i metod oceny wpływu na środowisko takich jak ekologiczna analiza wejść i wyjść (Environmental Input-Output Analysis) ocena oddziaływania na środowisko (Environmental Impact Assessment), Ecological Footprint (ślad ekologiczny), oceny oddziaływania inwestycji na środowisko.

Kluczowe znaczenie w zakresie prawa zamówień publicznych uwzględniającego aspekty środowiskowe może mieć dokonanie ekologicznej oceny cyklu życia (Life Cycle Assessment) uwzględniającej oddziaływanie produktu/technologii/procesu na środowisko naturalne. Ekologiczna ocena życia produktu stanowi odbicie ekonomicznej analizy i oceny kosztów cyklu życia produktu (LCC) jednakże przeprowadzonej z uwzględnieniem odmiennego filtra, innej optyki. Zdaje się, że połączenie obu metod umożliwia jednoczesne wyważenie aspektów ekologicznych z aspektami ekonomicznymi, wynik których połączony z analizą kosztów i korzyści społecznych (Social Cost Benefit Analysis) danej inwestycji umożliwiłby dokonanie szerokiego ale jednocześnie skonkretyzowanego opisania przedmiotu zamówienia w SIWZ.

Podsumowanie

Znowelizowanie przepisy Pzp, umożliwiają zamawiającemu w przypadku wystąpienia ustawowo wskazanych przesłanek odstąpienie od wprowadzania w dokumentacji przetargowej dodatkowych kryteriów. Zważając jednak na trud udowodnienia ich zaistnienia zdaje się ,że znacznie prostszym rozwiązaniem będzie posłużenie się co najmniej jednym dodatkowym kryterium oceny ofert. W celu ułatwienia podmiotom zajmującym się przeprowadzaniem postępowań o udzielenie zamówień publicznych dostosowania dokumentacji do warunków znowelizowanych przepisów, na stronie dodatkowekryteria.pl  opublikowany został poradnik, uwzględniający aktualną linię orzeczniczą, praktyczne przypadki oraz dobre praktyki.

Powyższy artykuł zawiera omówienie przesłanek umożliwiających odstąpienie od stosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert, w świetle nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r.

Konrad Różowicz - doktorant w Zakładzie Prawa Administracyjnego i Nauk o Administracji Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu.