Czynność wystawienia faktury VAT na zamawiającego może być dokonana wyłącznie przez stronę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 2 pkt 13 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p. przez zamówienie publiczne rozumie się odpłatną umowę zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Pojęcie wykonawcy uregulowane jest w art. 2 pkt 11 p.z.p. i zgodnie z ustawową definicją status ten przysługuje osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia.
Analiza przytoczonych przepisów p.z.p., a także art. 143c p.z.p. prowadzi do wniosku, iż jedynym podmiotem jaki może wystawić fakturę VAT na zamawiającego, jest wybrany w postępowaniu wykonawca. Efektem prowadzonego postępowania przetargowego jest wybór wykonawcy zamówienia publicznego.
Obowiązkiem wykonawcy jest realizacja świadczenia, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie zapłaty z tytułu prawidłowo zrealizowanego świadczenia. Stosunek prawny będący efektem przeprowadzonego przetargu zawiązuje się pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, a nie pomiędzy zamawiającym, a podwykonawcą. Płatność wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy może nastąpić w sytuacji uregulowanej w art. 143 c p.z.p.
Przedmiotowy przepis dotyczy umów na realizację robót budowlanych, a bezpośrednia płatność wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy jest dopuszczalna, o ile zostaną spełnione następujące przesłanki:
1. Wynagrodzenie podwykonawcy jest wymagalne, co oznacza m.in. że podwykonawca ma tytuł do żądania jego zapłaty, a dokumentem potwierdzającym roszczenie jest w praktyce niezapłacona przez wykonawcę faktura.
2. Umowa podwykonawcy na roboty budowlane była akceptowana przez zamawiającego, a w przypadku gdy świadczenie dotyczy dostaw lub usługi, umowa została uprzednio przedłożona zamawiającemu.
3. Wykonawca nie wywiązuje się z obowiązku zapłaty na rzecz podwykonawcy, na co potwierdzeniem jest nieopłacona faktura wystawiona przez podwykonawcę.
4. Roszczenie podwykonawcy wystąpiło po akceptacji przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo (dla robót budowlanych) lub po przedłożeniu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo (dla dostaw i usług).
5. Bezpośrednia zapłata obejmuje jedynie należne wynagrodzenie, ale bez odsetek.
6. Zamawiający umożliwił wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy.
Punktem wyjścia do analizy zagadnienia bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy jest każdorazowo wymagalność należności przysługujących podwykonawcy. W praktyce konieczne jest więc wystawienie faktury z tytułu zrealizowanych robót bezpośrednio na wykonawcę, a nie na zamawiającego.
Pomiędzy podwykonawcą, a zamawiającym nie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podwykonawca nie jest stroną w relacjach z zamawiającym, podwykonawca nie realizuje bezpośrednio umowy w sprawie zamówienia, a co za tym idzie nie jest uprawniony do wystawiania faktur na rzecz organizatora postępowania.
