Podmiot trzeci może cofnąć zobowiązanie o udostępnieniu zasobów

Czy podmiot trzeci, który udziela w formie pisemnego zobowiązania swoich zasobów Wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może cofnąć swoje oświadczenie woli w tym zakresie? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Podmiot trzeci udostępniający zasoby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uprawniony do cofnięcia swojego zobowiązania.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 11 stycznia 2011 r. (KIO/UZP 2796/10): "Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez odwołanie się do potencjału podmiotów trzecich obowiązany jest wykazać, iż będzie dysponował zasobami tego podmiotu w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia. Obowiązek ten wynika bezpośrednio z ustawy i nie jest wymagane w tym zakresie wyrażenie woli zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWIZ. Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem udowodnienia, iż takim potencjałem będzie on dysponował. Podkreślić należy, iż ustawowy obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest wymagane od wykonawców, a więc co do zasady warunków, które są opisane przez zamawiającego i dla których żąda on złożenia stosownych dokumentów".

Wykonawca wykaże realny dostęp do potencjału podmiotu trzeciego >>

Pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów wskazane zostało przez ustawodawcę jedynie przykładowo, jako dokument dowodzący możliwości dysponowania przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego. Dokument taki potwierdza istnienie między tymi podmiotami pewnej więzi prawnej, która pomóc ma wykonawcy w udowodnieniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Samo zobowiązanie nie pozwala jednak na określenie jakiego rodzaju będzie to stosunek prawny, ale też ustawodawca nie wymaga podania takiej informacji przez wykonawcę. Ustawodawca pozostawił wykonawcy swobodę w decyzji, co do rodzaju dokumentu jakim udowodni zamawiającemu fakt dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Wykonawca posiada w tej mierze ustawowe uprawnienie, którego zamawiający nie może wykonawcy pozbawić lub ograniczyć, a zrobił tak w sprawie zakończonej wyrokiem KIO z 18 marca 2011 r. (KIO 447/11; KIO 449/11; KIO 452/11): "Zamawiający nie może zatem ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego wyboru dokumentów, jakie złoży w celu wykazania, że będzie dysponował wymaganymi zasobami, udostępnionymi mu przez podmiot trzeci.".

Zwrócić należy uwagę, że instytucja udostępnienia zasobów służy wyłącznie udowodnieniu przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, skonkretyzowane przez zamawiającego. W związku z tym wyłącznie na potrzeby spełnienia warunków udziału wykonawca przedkłada zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego dotyczące udostępnienia zasobów. Ewentualne wycofanie zobowiązania przez podmiot trzeci na etapie oceny ofert, oznaczać będzie, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i należy wezwać go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.

Oświadczenie wykonawcy nie zastąpi oświadczenia woli podmiotu trzeciego >>

W przepisie art. 26 ust. 2b p.z.p. mowa jest o tym, że wykonawca "będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia", a więc wynika z tego, że faktyczne rozporządzanie zasobami powinno następować dopiero na etapie wykonania zamówienia. Zatem na dzień składania oferty wykonawca nie jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że dysponuje zasobami, lecz że będzie nimi dysponował dopiero podczas realizacji zamówienia.

Inne konsekwencje prawne będą miały miejsce w przypadku złożenia przez podmiot trzeci oświadczenia o cofnięciu zobowiązania o udostępnieniu zasobów na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne. Również w tym przypadku sama możliwość cofnięcia zobowiązania jest dopuszczalna. Jednak za realizację całej umowy o udzielenie zamówienia publicznego odpowiedzialny jest wykonawca, a więc tylko na nim spoczywa odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Może więc skorzystać z zasobów innego podmiotu trzeciego w sposób zgodny z warunkami zawartymi w ofercie np. udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy.

W przypadku umów o zamówienie publicznego, w zakresie spraw nieuregulowanych w p.z.p., zastosowanie znajdują na podstawie art. 139 p.z.p. regulacje zawarte w k.c. W szczególności chodzi o art. 491 k.c., który pozwala w konkretnych okolicznościach odstąpić od umowy przez zamawiającego. Tego rodzaju uprawnienie będzie więc przysługiwało zamawiającemu w przypadku niewykonania zobowiązania umownego. Ponadto możliwe będzie także naliczenie kary umownej za zwłokę albo za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w przypadku, gdy tego rodzaju kary przewidziane zostały w treści umowy.