Czy Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę wykonawcy, z którym wcześniej miał okazję współpracować i ma jak najgorsze doświadczenia z tej współpracy?

Współpraca dotyczyła identycznego przedmiotu zamówienia, dostawy były realizowane z opóźnieniem - mimo dużo wcześniej złożonego zamówienia. Ponadto - często dostarczano niewłaściwy asortyment - niezgodny z zapisami zamówienia i zawartej umowy.

Odpowiedź

Zgodnie z aktualnym stanem prawnym jedynie prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające wyrządzenie przez danego wykonawcę szkody poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, wydane w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, uzasadnia wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Uzasadnienie

Podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określa przepis art. 24 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych. Katalog przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy jest katalogiem zamkniętym. Jednocześnie w przypadku wypełnienia co najmniej jednej z tych przesłanek, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W szczególności przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Przepis ten wymienia trzy okoliczności, które muszą wystąpić łącznie, by miał on zastosowanie:
- wyrządzenie szkody przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
- stwierdzenie szkody prawomocnym orzeczeniem sądu,
- wydanie orzeczenia w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia.

Szkoda, o której mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych jest szkodą w rozumieniu prawa cywilnego. W nauce prawa cywilnego określa się je jako uszczerbek doznany przez poszkodowanego we wszelkiego rodzaju dobrach chronionych przez prawo (W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994 r.; Z. Banaszczyk [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 1997 r.). Przy tym szkoda, o której mowa w analizowanym przepisie obejmuje uszczerbek majątkowy i nie wiąże się ze szkodą niemajątkową (krzywdą).

Stwierdzenie szkody powinno nastąpić w prawomocnym orzeczeniu sądu. Przesłanka wyrządzenia szkody ma zatem charakter formalny, co ma taki skutek, iż pomimo obiektywnego wyrządzenia szkody przez wykonawcę, jeżeli w ogóle nie dojdzie do postępowania sądowego albo dojdzie do takiego postępowania, ale zamawiający przegra proces, fakt wyrządzenia szkody nie będzie miał doniosłości prawnej w świetle regulacji art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.

Wreszcie, z punktu widzenia omawianej regulacji p.z.p. nie ma znaczenia data wyrządzenia szkody. W konsekwencji wykonawca może odczuwać skutki wyrządzenia szkody nawet kilka lat po zdarzeniu niewykonania albo nienależytego wykonania zamówienia publicznego.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że sama okoliczność nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę nie daje zamawiającemu prawa do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)

.