Zgodnie z obecnie obowiązującym art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2015 r. poz. 2164) wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca powinien realnie dysponować zasobami innego podmiotu >>>

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Owa regulacja weszła w życie 22 grudnia 2009 r. i była efektem dopracowania ustawy – Prawo zamówień publicznych pod kątem jej zgodności z europejskimi regulacjami w tej dziedzinie.

Możliwość udostępniania potencjału podmiotów trzecich, jak zaczęto te prawną możliwość nazywać, od początku stała się źródłem wielu kontrowersji i problemów praktycznych. Wątpliwości w orzecznictwie wywołała kwestia czy podmiot udostępniający potencjał musi brać udział w wykonywaniu zamówienia w jakikolwiek sposób lub czy musi on być podwykonawcą.

Za udziałem takiego podmiotu w charakterze podwykonawcy wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z 26 lipca 2010 r. (KIO 1452/10 KIO, 1453/10, KIO 1454/10). Z kolei wymóg ten był kwestionowany m.in. w wyroku z dnia 3 sierpnia 2010 r. (KIO 1541/10). Zagadnienie to było przedmiotem rozbieżnego orzecznictwa przez następne lata. Podobnie rzecz się miała z istotnym zagadnieniem jakim był problem posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich dla uzyskania wyższej punktacji w procesie selekcji wykonawców w trybach dwustopniowych takich jak choćby przetarg ograniczony.

Szkoda wynikająca z nieudostępnienia zasobów może sięgnąć sporych rozmiarów >>>

Za niedopuszczalnością takiej praktyki opowiedziała się KIO m.in. w wyrokach z dnia 17 lutego 2012 r. (KIO 232/12, KIO 243/12) oraz 13 lutego 2012 r. (KIO 185/12). Stanowisko to finalnie zostało jednak zanegowane w szeregu orzeczeń KIO oraz sądów okręgowych, czego wyrazem był choćby wyrok SO w Warszawie z dnia 14 grudnia 2012 (V Ca 936/12). Wątpliwości budziło nawet czy oświadczenie o udostępnieniu zasobów musi być złożone w formie pisemnej czy może być jedynie kopią (zob. np. wyrok KIO z 18 marca 2011 r. (w połączonych sprawach - KIO 447/11, KIO 449/11, KIO 452/11).

Ustawa z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw uchyla art. 26 ust. 2b. Nie oznacza to jednak, iż zlikwidowana została możliwość udostępniania potencjału. W miejsce zdawkowego przepisu wprowadza się znacznie obszerniejszą regulację tego zagadnienia. Utrzymano zasadę, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać́ na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Dodano jednak wprost uprawnieni do powołania się na potencjał podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia kryteriów selekcji, a więc kryteriów różnicowania wykonawców w procedurach dwuetapowych jak np. przetarg ograniczony.

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykazać to może w dowolny sposób. Zrezygnowano jednak z zastrzeżenia pisemności dla zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Istotną nowością jest wprowadzenie obowiązku badania czy badań, czy nie zachodzą̨ wobec tych podmiotów obligatoryjne podstawy wykluczenia. Tym samym podmiot udostępniający potencjał będzie w tym zakresie podlegał takiemu samemu badaniu jak wykonawca składający ofertę.

Równie ważną zmianą jest zmiana dotycząca udziału podmiotów trzecich w wykonywaniu zamówienia. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą̨ polegać na zdolnościach innych podmiotów, gdy podmioty te zrealizują̨ roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednoznacznie zatem stwierdzono, iż w pewnych wypadkach konieczne jest podwykonawstwo ze strony podmiotu trzeciego.

Podmiot trzeci może cofnąć zobowiązanie o udostępnieniu zasobów >>>

Z kolei wykonawca, który polega na sytuacji ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostepnienia zasobów, za szkodę̨ poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Warto zauważyć, iż jest to jedyny przypadek solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu trzeciego wobec zamawiającego. W przypadku udostępnienia innych zasobów np. potencjału technicznego współodpowiedzialności nie będzie.

Co jednak, gdy wynik weryfikacji skuteczności udostępnienia potencjału i samej osoby udostępniającego będzie negatywny? Wówczas zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej część zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, na spełnienie których powołany był podmiot trzeci.

Nowa regulacja bez wątpienia rozwiewa szereg problemów, z którymi borykali się zamawiający i wykonawcy od czasu wejścia w życie art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nadal jednak w pełni aktualne pozostaną niektóre budzące czasem – choć w moim odczuciu zupełnie niezasadnie – wątpliwości, zagadnienia takie jak problem treści oświadczenia/zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby czy badanie należytego umocowania osób owo zobowiązanie podpisujących, a więc działających w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby.