Ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw wprowadzono do systemu zamówień publicznych art. 46 ust. 4a p.z.p., zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przywołany zapis miał w swoich założeniach stanowić instrument eliminujący z postępowań wykonawców, którzy w nieuczciwy sposób próbowali wpłynąć na wynik postępowania przetargowego.

Niestety sposób interpretowania przepisu przez bardzo długi czas stał w sprzeczności z założeniami, jakie przyświecały twórcom nowelizacji z 2008 r. przede wszystkim z tego powodu, że intencje leżące u podstaw zmiany przepisu nie znalazły odzwierciedlenia w jego treści, co boleśnie odczuwali uczestnicy rynku zamówień publicznych występujący po stronie wykonawczej. Do tej pory treść przepisu bywa interpretowana przez część zamawiających w ten sposób, że do zatrzymania wadium dochodzi niezależnie od tego czy mamy do czynienia ze zmową wykonawców, czy też o takiej zmowie nie może być mowy. Cały czas zdarza się, że zamawiający zatrzymują wadium także wówczas, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów, czy też pomimo uzupełnienia dokumentów w dalszym ciągu nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od tego, że nie ma jakichkolwiek szans na uzyskanie zamówienia w świetle stosowanych kryteriów oceny ofert.

Uchwalona w dniu 25 lipca 2014 r. nowelizacja zakłada, iż do zatrzymania wadium będzie dochodzić w następujących sytuacjach:
1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w oparciu o art. 26 ust. 3 p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie nie uzupełnił dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej,
2) Wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

Wystąpienie jednej z powyższych okoliczności będzie zobowiązywało do zatrzymania wadium, zawsze wówczas, gdy działanie lub zaniechanie wykonawcy w zakresie uzupełnień, czy też wyrażenia zgody na poprawę omyłek, wywoła skutek w postaci braku możliwości wybrania oferty wykonawcy. Innymi słowy do zatrzymania wadium dojdzie np. wówczas, gdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu ofert na pierwszej pozycji, na wezwanie zamawiającego celowo zaniecha złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. Skutkiem takiego działania będzie w tych okolicznościach nie tylko wykluczenie wykonawcy z postępowania, ale także zatrzymanie wadium. Sankcja w postaci zatrzymania wadium, nie dotknie natomiast wykonawcy, który zostałby wezwany do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu i który byłby sklasyfikowany np. na drugim miejscu listy rankingowej.

Wydaje się, że nowe rozwiązania z jednej strony dają gwarancje bezpieczeństwa systemu zamówień publicznych, ponieważ utrudniają uzyskanie zamówienia przez wykonawców funkcjonujących w ramach tzw. zmowy przetargowej. Z drugiej strony, znowelizowane przepisy nie dają zamawiającym podstaw do nakładania na przedsiębiorców kary w postaci zatrzymania wadium w sytuacji, gdy ich jedynym „przewinieniem” jest niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, w którym ich oferta nie ma jakichkolwiek szans na wybór przez zamawiającego.