Nie można żądać JEDZ, jeśli nie było takiego wymogu w specyfikacji

Czy wykonawca pomimo tego, iż SIWZ nie przewiduje obowiązku składania Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, ma obowiązek jego przedłożenia? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zamawiający wszczął przetarg o wartości powyżej 209.000 euro. Przedmiotem umowy ma być dostawa gazów oraz dzierżawa urządzenia. Zamawiający wysłał do Dziennika Urzędowego UE, wniosek o ogłoszenie 16 kwietnia 2016 r. Ogłoszenie zostało opublikowane na stronie UE w dniu 24 kwietnia, na stronie internetowej zamawiającego ogłoszenie wraz z SIWZ zostało zamieszczone 18 kwietnia br., czyli w dniu wejścia w życie nowych dyrektyw unijnych. W związku z tym do tego postępowania będą miały zastosowanie nowe dyrektywy. Treść SIWZ jest przygotowana pod rządami dotychczasowej p.z.p. i nie przewiduje m.in. konieczności składania przez wykonawców JEDZ.

Czy wykonawca pomimo tego, iż SIWZ nie przewiduje obowiązku składania JEDZ - ma obowiązek jego przedłożenia? Czy też skoro zamawiający nie uwzględnił tego w SIWZ - wykonawca nie przedkładając go będzie narażony na wezwanie do uzupełnienia i ewentualną zasadę jednokrotności w tym zakresie?

Polecamy szkolenie
	Zamówienia publiczne do 30.000 euro z uwzględnieniem nowelizacji Pzp z 2016 r. rzetelna i aktualna wiedza

Bartłomiej Kardas, ekspert programu LEX Zamówienia Publiczne:

Reguły prowadzenia postępowania wyznacza zamawiający, a dokumentem określającym regulamin procedowania jest SIWZ. Treść SIWZ jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania, co oznacza z jednej strony, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie muszą podporządkować się wymaganiom wynikającym z SIWZ. Wiążący charakter postanowień SIWZ odnosi się także do działań zamawiającego. Opracowanie SIWZ w sposób opisany w zapytaniu obliguje zamawiającego do prowadzenia postępowania według reguł określonych w tym dokumencie. W konsekwencji powyższego, zamawiający nie może skutecznie domagać się, by wykonawcy składając oferty posługiwali się Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ) w sytuacji, gdy SIWZ nie przewidywała takiego obowiązku.

Niewdrożenie do krajowego porządku prawnego dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej dyrektywy) oraz brak krajowych regulacji dotyczących JEDZ skutkuje pojawianiem się wątpliwości opisanych w zapytaniu. Rzeczywiście, dniem oddzielającym postępowania, co do których nie znajdują zastosowania przepisy dyrektyw, a jedynie przepisy p.z.p. jest dzień 18 kwietnia 2016 r. Wszelkie postępowania, jakie zostały wszczęte przed dniem 18 kwietnia 2016 r. winny być prowadzone w oparciu o przepisy krajowe.

Dla właściwej oceny reżimu prawnego w jakim powinna być prowadzona procedura, decydujące znacznie ma więc dzień wszczęcia postępowania. Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p., dniem wszczęcia przetargu nieograniczonego jest zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w publicznie dostępnym miejscu w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej. W zapytaniu wskazano, że ogłoszenie zostało zamieszczone na stronie internetowej w dniu 18 kwietnia 2016 r., a więc co do zasady procedura winna być prowadzona według reguł zgodny z przepisami dyrektyw. Wszczęcie procedury w dacie wskazanej w zapytaniu nie jest jednak równoznaczne z tym, że do postępowania nie znajdują zastosowania przepisy p.z.p. obowiązujące w dacie jego rozpoczęcia. Skoro zamawiający zdecydował się prowadzić postępowanie według przepisów p.z.p. nie uwzględniających implementacji dyrektyw, to pomimo ryzyk związanych z taką decyzją przetarg nieograniczony winien toczyć się w sposób określony treścią opublikowanej SIWZ.

W tym zakresie wiążąca jest decyzja zamawiającego, który na późniejszym etapie postępowania nie ma przykładowo prawa żądać od wykonawców posługiwania się JEDZ, skoro nie przewidział jego składania w treści SIWZ. Co istotne, w ocenie Autora posługiwanie się przez wykonawców formularzem JEDZ w postępowaniach, w których SIWZ nie reguluje przedmiotowego zagadnienia jest w praktyce niemożliwe. Zgodnie z instrukcją stanowiącą załącznik nr 1 do Rozporządzenia wykonawczego KE (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia "Przy przygotowywaniu dokumentów zamówienia do celów danego postępowania o udzielenie zamówienia instytucje zamawiające i podmioty zamawiające muszą wskazać w zaproszeniu do ubiegania się o zamówienie, w dokumentach zamówienia, o których mowa w zaproszeniu do ubiegania się o zamówienie, lub w zaproszeniach do potwierdzenia zainteresowania, których informacji będą wymagać od wykonawców, w tym jednoznacznie oświadczyć, czy należy przedstawiać informacje określone w częściach II i III JEDZ w odniesieniu do podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega". W treści SIWZ muszą więc znaleźć się szczegółowe informacje m.in. na temat tego, które z dokumentów potwierdzających spełnianie warunków mogą być wymagane od wykonawców, a które nie będą wymagane z uwagi na weryfikację spełniania wymagań wyłącznie w oparciu o treść oświadczenia zawartego w JEDZ.

Podsumowując, wykonawca i zamawiający jest związany treścią SIWZ. Po upływie terminu składania ofert zamawiający nie ma prawa wymagać od wykonawcy żadnych innych oświadczeń i dokumentów niż te, które zostały wymienione w SIWZ. Wykonawca nie musi posługiwać się JEDZ w postępowaniach wszczętych od dnia 18 kwietnia 2016 r. w sytuacji, gdy SIWZ nie wskazuje na możliwość wykorzystywania przedmiotowego formularza.

Ryzyka związane z prowadzeniem procedury według reguł nieuwzględniających przepisów dyrektyw obciążają co do zasady zamawiającego. To zamawiający zmuszony jest samodzielnie odpowiedzieć sobie na pytanie, które przepisy nowej dyrektywy stosuje od dnia 18 kwietnia, a które z przepisów nie mają charakteru bezwzględnie obowiązującego. W końcu, zamawiający może dojść także do innego wniosku, i stwierdzić, że będzie stosował nowe przepisy dopiero wówczas, gdy Sejm Rzeczpospolitej Polskiej uchwali nowelizację p.z.p. Ewentualne konsekwencje niewłaściwego stosowania dyrektyw będą wyciągane od podmiotów organizujących publiczne zakupy, a nie od wykonawców podporządkowujących się treści publikowanych SIWZ. Po zmianie przepisów formularz oświadczenia JEDZ będzie podlegał procedurze wyjaśnień i uzupełnień na zasadach podobnych do obecnie obowiązujących. Oznacza to, że reguła jednokrotności wezwania do uzupełnienia będzie się odnosić nie tyle do samego dokumentu, co do informacji w nim zawartych. W praktyce oznacza to, że będzie można np. kilkukrotnie wzywać do wyjaśnienia JEDZ pod warunkiem, że wyjaśnienia będą dotyczyły np. różnych warunków udziału w postępowaniu.