Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Jego przedmiotem jest dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej. Wartość prowadzonego przetargu przekracza progi unijne.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Zamawiający zdecydował się przeprowadzić aukcję elektroniczną. Wzbudziło to wątpliwości jednego z wykonawców, który wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Podstawą skorzystania ze środka ochrony prawnej miało być naruszenie przepisów Prawa własności przemysłowej, gdyż odwołujący miał być uprawniony z określonego patentu. Skutkiem tego, wykonawca zarzucił zamawiającemu nieodrzucenie oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z tego też względu, zastosowanie aukcji elektronicznej było nieuprawnione, gdyż w postępowaniu została złożona wyłącznie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Wykonawca podnosił, iż przeprowadzenie takiej aukcji dotknięte byłoby nieważnością bezwzględną.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z 14.02.2017 r., KIO 220/17 odrzuciła odwołanie ze względu na powołanie się przez wykonawcę na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w innej sprawie, która dotyczy tego samego odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego (art. 189 ust. 2 pkt 4 p.z.p.). Skład orzekający analizując przedstawione odwołanie wskazał, iż do odrzucenia odwołania na tej podstawie wymagane jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie, tj.:
1) ustalenie czy odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności,
2) powoływane okoliczności muszą być przedmiotem innego rozstrzygnięcia wydanego przez KIO,
3) odwołanie musi dotyczyć tego samego postępowania oraz zostać wniesione przez tego samego odwołującego.
Izba wskazała, iż pod pojęciem "wyłącznie te same okoliczności" kryją się zarówno okoliczności będące przedmiotem rozstrzygnięcia merytorycznego, jak i formalnego. W ocenie składu orzekającego odwołujący przytoczył te same zarzuty, które były podstawą do wydania wyroku z 13.01.2017 r., KIO 2484/16. W obu odwołaniach podstawowym zarzutem stawianym wobec zamawiającego było zaniechanie odrzucenia oferty ze względu na naruszenie prawa odwołującego uprawnionego z patentu. Jedyną różnicą w porównaniu z poprzednim odwołaniem było przytoczenie nowej podstawy prawnej, zgodnie z którą należy odrzucić ofertę niezgodną z p.z.p. (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.).
Skład orzekający zaznaczył, że rozszerzenie zakresu zaskarżenia bez zmiany podstawy faktycznej zarzutów jest jedynie zabiegiem formalnym, którego celem jest stworzenie wrażenia, że przedstawione odwołanie dotyczy innego przedmiotu zaskarżenia.
Uzasadnieniem dla ponownego rozstrzygnięcia nie będzie również fakt, że wykonawca składa nowe dowody na potwierdzenie swoich zarzutów z tego względu, iż w poprzednim odwołaniu nie był w stanie ich przedstawić na rozprawie. Niepodołanie ciężarowi dowodowemu nie jest przesłanką zezwalającą wykonawcy na składania ponownie tego samego odwołania.
Przeprowadzenie ponownej oceny podnoszonych zarzutów prowadziłoby do orzekania w sprawie już osądzonej. Izba przypomniała jedynie, iż od wyroku wydanego na poprzedniej rozprawie przysługuje wykonawcy skarga do sądu okręgowego, z której odwołujący może skorzystać, jeśli uważa, że jego prawa zostały w postępowaniu naruszone.
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 14.02.2017 r., KIO 220/17
