Firma musi oszacować ryzyko, jakie wiąże się z udostępnieniem zasobów

Mimo, iż ryzyko, że podmioty trzecie zostaną pociągnięte do odpowiedzialności za nieudostępnienie zasobów, nie jest zbyt duże, to jednak nie da się go wykluczyć. Może się zdarzyć, że zamawiający nie da za wygraną, i uparcie zacznie dochodzić swoich praw i wykaże przed sądem wszystkie wymagane przesłanki - donosi Dziennik Gazeta Prawna.

Obowiązująca od 19 października br. nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz.907) wprowadziła zupełnie nowy przepis, zgodnie z którym firma, zobowiązując się do udostępnienia swych zasobów wykonawcy startującemu w przetargu, ponosi solidarną odpowiedzialność za szkodę. Mimo, że jego skuteczność regulacji będzie można ocenić dopiero po pewnym czasie, już teraz przedsiębiorcy powinni przeanalizować, jakie wiążą się z nowym przepisem konsekwencje.

Wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności za szkodę podmiotu trzeciego, jest odpowiedzią na nadużywanie przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p. Jak wiadomo, umożliwia on wygranie przetargu wykonawcy, który sam nie ma doświadczenia ale powołuje się na zasoby innego podmiotu, dzięki czemu jest w stanie spełnić warunek udziału w postępowaniu. To doprowadziło do powstania patologii powszechnie nazywanej "handlem referencjami". Mechanizm działania jest prosty: jedna firma robi "przysługę" drugiej, użyczając swój potencjał by wygrać przetarg. W rzeczywistości jednak po przetargu ani jednej, ani drugiej strony żadna współpraca nie interesuje.

Jak pisze „DGP”, teraz ma nastąpić koniec takich praktyk. Zgodnie z dodanym art. 26 ust. 2e p.z.p przedsiębiorca, który chce użyczyć swoich zasobów, bierze na siebie odpowiedzialność za realizację części zamówienia. Ów podmiot powinien obecnie przemyśleć co robi, bo potem może się okazać, że podpisywane dzisiaj zobowiązania za kilka lat będą oznaczać konieczność wypłacania odszkodowań. Nowa regulacja nie oznacza jednak, że pociągnięcie podmiotu trzeciego do odpowiedzialności będzie łatwe. Wręcz przeciwnie.

Wyegzekwowanie odpowiedzialności od przedsiębiorcy udostępniającego swoje zasoby może być niezwykle trudne. Rozbijając wspomniany art. 26 ust. 2e p.z.p. na czynniki pierwsze, zamawiający będzie musiał wykazać, że: doszło do szkody, szkoda powstała wskutek nieudostępnienia zasobów, przedsiębiorca ponosi winę za nieudostępnienie szkody. Trzy wymienione przesłanki do solidarnej odpowiedzialności muszą wystąpić łącznie.

Mimo, iż ryzyko, że ostatecznie podmioty trzecie zostaną pociągnięte do odpowiedzialności, nie jest zbyt duże, to jednak nie da się go wykluczyć. Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający nie da za wygraną, i uparcie zacznie dochodzić swoich praw i wykaże przed sądem wszystkie wymagane przesłanki. Dlatego też każda z firm musi oszacować ryzyko, jakie wiąże się z nowymi przepisami i przemyśleć, czy to aby na pewno się opłaca.

Jak wskazuje "DGP", przykładowo zamawiający będzie mógł żądać odszkodowania od podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy po wygranym przetargu między podmiotem trzecim a wykonawcą doszło do pewnych nieporozumień. Ostatecznie do współpracy nie doszło, a wykonawca nie był w stanie sam podołać zleceniu i zamawiający musiał zerwać z nim umowę. Zamawiający będzie mógł domagać się odszkodowania zarówno od jednej, jak i drugiej firmy.

Źródło: Dziennik Gazeta Prawna