Czy złożenie oferty, w której cena ma wartość ujemną jest zgodne z p.z.p.?

Czy cena w ofercie może mieć wartość ujemną? Czy ofertom można przyznać ujemne wartości punktowe?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Cena nie może mieć wartości ujemnej i oznacza, że wykonawca nie złożył oferty w postępowaniu.

Zagadnienie powyższe należy rozpatrzyć na gruncie definicji zawartych w ustawie - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) dalej p.z.p. Chodzi w szczególności o pojęcia: "zamówienia publicznego", "ceny" i "najkorzystniejszej oferty". Ponadto już z logicznego punktu widzenia nie wiadomo jak interpretować taką cenę – czy zamawiający ma tylko nie zapłacić za zamówienie publiczne, czy też ma wręcz żądać zapłacenia kwoty podanej przez wykonawcę.

W art. 2 pkt 13 p.z.p. ustawodawca zawarł definicję zamówienia publicznego wskazując, że jest to umowa odpłatna zawarta między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Oznacza to, że cechy charakterystyczne zamówienia publicznego to: 1) odpłatność, 2) strony umowy w postaci zamawiającego i wykonawcy oraz 3) przedmiot, czyli usługa, dostawa lub robota budowlana. W przypadku ujemnej ceny oznacza to, że nie zostanie zachowany pierwszy z warunków, czyli odpłatność, ponieważ to zamawiający zobowiązany jest z tytułu umowy o zamówienie publiczne regulować należność na rzecz wykonawcy.

Po drugie, zastanowić się należy czy mamy w tym przypadku do czynienia z ceną w rozumieniu jej legalnej definicji. Otóż w art. 2 pkt 1 p.z.p. ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "ceny" na potrzeby zamówień publicznych, ale odwołał się do definicji zawartej w ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385): wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Jak z powyższego wynika w przypadku ceny o wartości ujemnej nie zostały zachowane warunki zawarte w jej definicji, czyli obowiązek zapłaty na rzecz przedsiębiorcy (w przypadku zamówień publicznych na rzecz wykonawcy) oraz uwzględnienie w cenie podatku VAT, ewentualnie podatku akcyzowego.

Wreszcie nie została spełniona w tym przypadku definicja najkorzystniejszej oferty (art. 2 pkt 5 p.z.p.), którą jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną. Wynika to z faktu, że w ofercie tej nie ma ujętej ceny w rozumieniu p.z.p., którą ma zapłacić zamawiający za realizację zamówienia.

Na podstawie art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiających i wykonawców w postępowaniu stosować należy przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121) dalej k.c. jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Wobec powyższego na podstawie art. 66 § 1 k.c. ofertę można zdefiniować jako oświadczenie woli wyrażające stanowczą decyzję zawarcia umowy i określające co najmniej istotne postanowienia tej umowy. Za ofertę uważa się też takie oświadczenia, które nie mają oznaczonego adresata i są składane publicznie. Jest to więc jednostronna, skierowana do drugiej strony, stanowcza propozycja zawarcia umowy, obejmującą minimalną jej treść.

Oferta, w której cena ma wartość ujemną w istocie nie jest ofertą w rozumieniu przepisów k.c., a pośrednio również p.z.p., ponieważ nie zawiera istotnego postanowienia przyszłej umowy, czyli ceny za zrealizowane zamówienie. Cena, jak bowiem wynika z przepisów o cenach i p.z.p., stanowi wynagrodzenie płatne przez zamawiającego na rzecz wykonawcy za wykonaną usługę, dostawę lub roboty budowlane.

W omawianym przypadku oferta wykonawcy nie powinna być więc w ogóle oceniana przez zamawiającego i brana pod uwagę w procesie udzielania zamówienia publicznego. Nawet jeśli zastosować art. 65 k.c., który wprowadza ogólne reguły interpretacyjne dotyczące oświadczeń woli to nie ma w nim wykładni jak należy rozumieć kwotę ujemną podaną jako cenę za zamówienie publiczne. Tego rodzaju wątpliwości powodują, że dokument złożony przez wykonawcę nie powinien być traktowany przez zamawiającego jako oferta w rozumieniu p.z.p.