Czy każdy członek konsorcjum musi posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności?

Czy każdy członek konsorcjum musi posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa wymagają posiadania takich uprawnień, czy wystarczy, aby uprawnienia posiadał jeden z konsorcjantów? Czy sytuacja ta może być różna w przypadku różnych rodzajów zamówień, czy w każdym postępowaniu będzie identyczna (np. ochrona, sprzedaż energii, zagospodarowanie odpadów itp.)?

Odpowiedź

Wymaganie od każdego uczestnika konsorcjum posiadania uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia w znaczeniu wynikającym z treści art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) - dalej p.z.p., jest uzasadnione tylko wówczas, gdy każdy z elementów składających się na przedmiot zamówienia wymaga posiadania uprawnień. Wymagania stawiane wykonawcom składającym oferty wspólne, winny więc być każdorazowo kształtowane przy uwzględnieniu charakteru przedmiotu zamówienia. Przepisy p.z.p. nie regulują jednoznacznie kwestii opisanej w zapytaniu, a wskazują jedynie, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia.

Możliwość wspólnego ubiegania się o realizację publicznego zlecenia wynikająca z art. 23 p.z.p. pozwala wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub nie dysponują potencjałem gwarantującym rzetelną realizację umowy, na udział w postępowaniach w jakich samodzielnie nie mogliby uczestniczyć. Łączenie potencjałów dotyczących wiedzy i doświadczenia, zaplecza technicznego i kadrowego, czy też właściwości odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej jest powszechnie dopuszczane i nie budzi zastrzeżeń (patrz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2013 r. (KIO 2876/12), z dnia 7 marca 2013 r. (KIO 412/13)). Zupełnie inaczej wygląda kwestia oceny spełniania warunku o jakim stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. W tym zakresie funkcjonują równolegle dwa, główne poglądy. Według pierwszego stanowiska, każdy z uczestników konsorcjum winien dysponować uprawnieniami (np. koncesja, zezwolenia, licencja) jakie są wymagane dla realizacji zamówienia. Pogląd ten uzasadnia się brzmieniem art. 23 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, co jest interpretowane jako obowiązek stosowania do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie tych samych przepisów co do pojedynczego wykonawcy. W tym przypadku warunek wskazany w art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. interpretuje się na innych zasadach niż wymagania określone w art. 22 ust. 1 pkt 2–4 p.z.p. Według drugiego poglądu, zasada łącznej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu rozciąga się na wszystkie wymogi art. 22 ust. 1 p.z.p., bez względu na to, czy ocenia się doświadczenia konsorcjum, czy też posiadanie uprawnień pozwalających na realizację zamówienia. Potwierdzenie takiego stanowiska znajdujemy m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2013 r. (KIO 668/13). W wyroku czytamy m.in. "Należy zgodzić się z tezą, że jeżeli choćby jeden z członków konsorcjum spełnia postawiony przez zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, potencjału kadrowego, zdolności finansowej i ekonomicznej to spełniać go będzie również całe konsorcjum. W ocenie Izby brak jest podstaw, aby odmienną tezę postawić w zakresie badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Zdaniem Izby wystarczającym jest, gdy jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywał działalność wymagającą zezwolenia albo licencji, legitymuje się odpowiednimi uprawnieniami, aby uznać, że całe konsorcjum spełnia powyższy warunek i nie podlega wykluczeniu, nawet w sytuacji, gdy inni członkowie konsorcjum stosownych uprawnień nie posiadają. Przyjęcie odmiennego wniosku przeczyłoby istocie konsorcjum, które z reguły zawiązywane jest w celu połączenia potencjałów celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.".

W ocenie autora, żadne z zaprezentowanych powyżej stanowisk nie jest do końca prawidłowe. Wymóg posiadania przez każdego z konsorcjantów uprawnień do realizacji zamówienia będzie uzasadniony, ale tylko i wyłącznie wówczas gdy realizacja każdego elementu przedmiotu zamówienia wymaga posiadania stosownych uprawnień. Przykładem procedury, w której każdy z uczestników konsorcjum winien legitymować się uprawnieniami jest postępowanie mające za przedmiot świadczenie usług ochrony fizycznej. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.) podjęcie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wymaga uzyskania koncesji, określającej zakres i formy prowadzenia tych usług. Obowiązkiem organizatora postępowania jest takie sformułowanie wymagań stawianych wykonawcom, które uniemożliwi realizację świadczenia przez podmiot nieposiadający koncesji w zakresie ochrony osób i mienia. W przypadku tego rodzaju świadczenia postanowienia SIWZ winny jednoznacznie wskazywać na to, że każdy z członków konsorcjum musi legitymować się ww koncesją. Nie wprowadzenie tego rodzaju ograniczenia może skutkować dopuszczeniem do świadczenia usług ochrony przez podmiot, który na gruncie ustawy o ochronie osób i mienia nie byłby dopuszczony do obrotu gospodarczego. Inaczej w ocenie autora przedstawia się to samo zagadnienie w sytuacji, gdy w ramach usług ochrony pojawi się dodatkowy element, nie stanowiący zasadniczej części zamówienia, taki jak np. utrzymywanie i konserwacja czujek przeciwpożarowych. Dla świadczenia tego rodzaju usług konieczne jest dysponowanie uprawnieniami (zezwolenie) wydawanymi przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Zezwolenie jest wydawane na podstawie art. 5 w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. - Prawo atomowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 264). Konserwacja czujek przeciwpożarowych jest jedynie jednym z elementów składających się na całość przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji niezasadnym wydaje się być wymaganie by każdy z członków konsorcjum dysponował tak specjalistycznymi uprawnieniami. W tym przypadku rozsądnie byłoby wprowadzić do SIWZ wymaganie, zgodnie z którym uprawnienia do świadczenia usług ochrony winien posiadać każdy z członków konsorcjum, a uprawnieniami o jakich stanowi prawo atomowe winien legitymować się przynajmniej jeden z przedsiębiorców składających wspólną ofertę.