Czy karę umowną lub wadium można uznać za przychód z projektu współfinansowanego ze środków unijnych w rozumieniu art. 55 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r.?

Obserwacja praktyki stosowania prawa prowadzi do konstatacji, że zagadnienie projektów generujących dochody sprawia duże trudności zarówno na etapie planowania przedsięwzięcia i sporządzania studium wykonalności projektu, jak też podczas jego realizacji i w szczególności w okresie trwałości projektu.

Problemy przedstawiane przez samorządowców dotyczą przede wszystkim wątpliwości czy określone kwoty pieniężne wynikające z:
a) zatrzymanego wadium (art. 46 ust. 4a i 5  Prawa zamówień publicznych  
b) kary umownej wynikającej z niezrealizowania w całości lub części umowy z winy wykonawcy,
są przychodem uzyskanym w związku z realizacją Projektu w rozumieniu art. 55 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r. z dnia 11 lipca 2006 r.?

Z praktycznego punktu widzenia przedstawione zagadnienie sprowadza się do pytania, czy wspomniane kwoty powinny być odliczone od wartości wydatków kwalifikowanych przeznaczonych na dane zadanie w projekcie?

Zgodnie z regulacjami UE oraz przepisami krajowymi, w przypadku projektów „samofinansujących się” mamy do czynienia z odmiennymi zasadami wyznaczania poziomu i wysokości wsparcia unijnego. W myśl art. 55 ust.1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r. z dnia 11 lipca 2006 r. projekt generujący dochód (revenue generating project) oznacza jakąkolwiek operację obejmującą inwestycję w infrastrukturę, korzystanie z której podlega opłatom ponoszonym bezpośrednio przez korzystających lub jakąkolwiek operację pociągającą za sobą sprzedaż gruntu lub budynków lub dzierżawę gruntu lub najem budynków, lub jakiekolwiek inne odpłatne świadczenie usług. Art. 55 ust. 2 cyt. Rozporządzenia przyjmuje metodę luki w finansowaniu jako podstawę obliczania dotacji UE, przewidując, iż wydatki kwalifikowane nie mogą przekraczać bieżącej wartości kosztu inwestycji pomniejszonej o bieżącą wartość dochodu netto z inwestycji.

Projektami, w odniesieniu do których stosuje się unormowania związane z generowaniem dochodu (tj. w szczególności art. 55 ust. 1-4 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) są projekty: niepodlegające zasadom pomocy publicznej w rozumieniu art. 87 TWE oraz pomocy de minimis; dla których wsparcie nie jest związane z instrumentami inżynierii finansowej w rozumieniu art. 44 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz Sekcji 8 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006.

Przypomnijmy, że wadium jest to określona suma pieniędzy składana w poczet zabezpieczenia dotrzymania warunków danej umowy. Zgodnie z art. 46 ust. 5 Prawa zamówień publicznych . Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Problematyka kary umownej uregulowana jest w art. 483-484 k.c. W poglądach judykatury kara umowna nazywana jest też czasem odszkodowaniem umownym. Wzmacnia ona pozycję wierzyciela i pełni funkcję dyscyplinującą wobec dłużnika. Jest to klauzula, którą strony mogą umieścić w umowie cywilnoprawnej. W klauzuli tej strony mogą postanowić, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (i tylko takiego) nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w ustalonej wcześniej wysokości bez względu na rzeczywistą wysokość poniesionej szkody. W przypadku gdyby strony chciały dopuścić żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość kary umownej konieczne musiałoby być wcześniejsze zastrzeżenie tego w umowie. Dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej w dwóch przypadkach: a) gdy wykonał już swoje zobowiązanie w znacznej części; b) gdy kara umowna jest rażąco wysoka.

W ocenie autora w świetle przedstawionych regulacji prawnych nie sposób uznać aby wadium czy karę umowną można było uznać za dochód w rozumieniu art. 55 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r. Wykładnia językowa cyt. przepisu jednoznacznie wskazuje, że projekt generujący dochód oznacza jakąkolwiek operację obejmującą inwestycję w szeroko rozumianą infrastrukturę, korzystanie z której podlega opłatom ponoszonym bezpośrednio przez korzystających. Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 przewiduje obniżenie współfinansowania dla tzw. projektów generujących dochód gdy możliwe jest obiektywne oszacowanie dochodu z wyprzedzeniem.

W przypadku świadczeń pieniężnych pochodzących z zatrzymanego przez Beneficjenta wadium jak również kary umownej żadne z wyżej wymienionych warunków nie zostają spełnione. Nie są to bowiem środki pieniężne wynikające z operacji finansowej związanej z wykorzystania infrastruktury przez osoby bezpośrednio korzystające. Jak przyjmuje się w doktrynie prawa administracyjnego jakiekolwiek świadczenia pieniężne, które nie pochodzą z opłat ponoszonych bezpośrednio przez korzystających nie stanowią przychodów w rozumieniu art. 55 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nawet przyjmując szeroką interpretację tego przepisu i uznając iż cyt. przepis art. 55 Rozporządzenia dotyczy jakichkolwiek projektów generujących dochód, to i tak w przypadku wadium jak i kary umownej nie sposób obiektywnie oszacować tego dochodu z wyprzedzeniem. Co więcej, przychody w rozumieniu art. 55 obejmują przychody wygenerowane wyłącznie „w ramach projektu” (ang. by an operation), a fakt niewywiązania się z zobowiązania przez kontrahenta nie może być traktowany jako element projektu lub też efekt jego wdrażania.

Mając na względzie powyższe wywody zdaniem autora wystąpienie środków pieniężnych z zatrzymanego wadium jak również kary umownej nie należy także rozpatrywać w kontekście przepisów art. 98 i 99 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 określających nieprawidłowości celowego niedoszacowania dochodu generowanego przez projekt w celu zmaksymalizowania dotacji UE.

Z punktu widzenia rozliczenia finansowego wspomnianych kwot w ocenie autora trafnym jest pogląd Ministerstwa Rozwoju Regionalnego uznający, iż kary umowne jak również wadium należy traktować jako dochody incydentalne i powinny pomniejszać wysokość kosztów kwalifikowanych deklarowanych we wniosku o płatność.

Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)