Brak odpowiedzi na pytania do SIWZ nie zawsze skutkuje unieważnieniem postępowania

Zamawiający nie odpowiedział na pytania wykonawców do treści SIWZ i otworzył oferty. Czy postępowanie powinno być unieważnione?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Nieudzielenie odpowiedzi na pytania do SIWZ nie musi wywoływać konsekwencji polegających na unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p. W ściśle określonych przypadkach (art. 38 ust. 1 p.z.p.) zamawiający nie jest zobligowany do udzielania odpowiedzi na pytania, a zadane pytania może pozostawić bez odpowiedzi. Zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania jako podstawa unieważnienia procedury winno być rozpatrywane w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 146 ust. 6 p.z.p. W ocenie autora unieważnienie postępowania w takim przypadku byłoby konieczne w sytuacji, gdy zaniechanie odpowiedzi na pytania mogłoby mieć wpływ na wynik procedury.

Etap poprzedzający składanie ofert jest czasem, w którym wykonawcy zapoznają się z treścią udostępnionych dokumentów przetargowych i po ich analizie mogą zadawać pytania dotyczące SIWZ. Ten etap postępowania jest niezwykle ważny przede wszystkim z tego powodu, że po upływie terminu składania ofert nie można zmieniać treści SIWZ. Wszelkie wątpliwości dotyczące przykładowo zakresu świadczenia, sposobu realizacji zamówienia, warunków udziału w postępowaniu winny być więc wyjaśnione przed terminem składania ofert i to na tyle wcześnie, by wykonawcy mogli uwzględnić wszystkie dane podczas przygotowania oferty.

Należy pamiętać o tym, że p.z.p. dopuszcza sytuacje, w których zadane pytania pozostaną bez odpowiedzi. Zgodnie z art. 38 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie odpowiedzi na pytania do SIWZ, ale pod warunkiem zgłoszenia pytań nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Odnosząc przywołany przepis do stanu faktycznego zaprezentowanego w zapytaniu sugeruje się zweryfikować, czy brak odpowiedzi na pytania nie był uzasadniony upływem terminu na zadawanie pytań na które zamawiający musiał udzielić odpowiedzi. Jeżeli pytania wpłynęły po upływie połowy terminu na składanie ofert, zamawiający nie ma obowiązku udzielania odpowiedzi i co więcej nie ma obowiązku reagowania na zadane pytania w jakikolwiek inny sposób, tj. np. poprzez poinformowanie o tym, że nie będzie udzielał odpowiedzi. Jeżeli brak odpowiedzi na pytania był podyktowany upływem terminu, o jakim stanowi art. 38 ust. 1 p.z.p., to brak jest podstaw do rozważania zagadnienia ewentualnego unieważnienia procedury.

Kwestia unieważnienia postępowania z uwagi na zaniechanie udzielenia odpowiedzi winna więc być rozważona wówczas, gdy pytania wpłynęły przed upływem połowy terminu składania ofert. W tym przypadku trzeba rozważyć dwa scenariusze, w których decydującą rolę odgrywa interpretacja art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 146 ust. 6 p.z.p. Art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest jedyną podstawą prawną jaka może znaleźć ewentualne zastosowanie przy unieważnieniu procedury z przyczyn opisanych w zapytaniu. Zgodnie z przywołanym przepisem obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie procedury, jeśli jest ona obarczona niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Dla zastosowania omawianego przepisu muszą równocześnie zaktualizować się dwie okoliczności. Po pierwsze, w postępowaniu dokonano lub zaniechano czynności skutkującej wystąpieniem wady niemożliwej do usunięcia, a po drugie wada ta wpływa na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co do pierwszego z elementów można z całą stanowczością stwierdzić, iż nie udzielenie odpowiedzi na pytania jest wadą, której nie można naprawić z uwagi na upływ terminu składania i otwarcia ofert. Wystąpienie nieusuwalnej wady nie jest jednak wystarczające dla unieważnienia postępowania. Wada musi być na tyle istotna by mogła stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie autora unieważnienie postępowania z powodu braku odpowiedzi na pytania do SIWZ będzie uzasadnione wówczas, gdy treść pytań, czy też bardziej treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania, mogła mieć wpływ na przygotowanie przez wykonawców ofert. Inaczej mówiąc, zlekceważenie pytań dotyczących przykładowo warunków udziału w postępowaniu, zasad wykonywania przyszłego świadczenia, czy też innych istotnych pytań, należy zakwalifikować jako czynność mogącą mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. W takich okolicznościach unieważnienie procedury na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 p.z.p. będzie uzasadnione. Zupełnie inaczej należałoby jednak ocenić sytuację, w której zamawiający zaniechał udzieIenia odpowiedzi na pytania, których treść przykładowo nie dotyczyła elementów SIWZ mających znaczenie przy przygotowywaniu ofert. Jako przykład takiego pytania można podać pytanie o treści: "W SIWZ zamawiający nie podał szczegółowych informacji na temat zasad wnoszenia odwołań, a jedynie odesłał w tym zakresie do przepisów p.z.p. Wnosimy o dostosowanie treści SIWZ do wymogów art. 36 ust. 1 pkt 17 p.z.p.". Zacytowane pytanie dotyczy treści SIWZ, ale nie udzielenie odpowiedzi na tak postawione pytanie nie wywoła skutku w postaci wyłączenia zastosowania przepisów dotyczących odwołań. Co istotniejsze, brak odpowiedzi na tak postawione pytanie nie wywołuje skutku w postaci nieważności umowy.