Artur Szmigielski

Stosowanie klauzul największego uprzywilejowania w działalności handlowej platform internetowych w świetle prawa konkurencji Unii Europejskiej

Artykuł pochodzi z miesięcznika Europejski Przegląd Sądowy 2016/1>>

Klauzule największego uprzywilejowania (ang. most favoured nation clauses, dalej jako klauzule MFN) – stosowane w modelach biznesowych platform internetowych, takich jak eBay czy
Amazon – są obecnie przedmiotem szczególnego zainteresowania organów antymonopolowych, a także wywołują wiele debat i dyskusji w doktrynie oraz na forum międzynarodowym . Tylko w ciągu ostatnich kilku lat były one badane przez Komisję Europejską (dalej jako Komisja), De-partament Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych Ameryki oraz organy antymonopolowe państw członkowskich UE w różnych sektorach usług online, takich jak rezerwacja hoteli, sprzedaż e-booków czy też porównywanie cen ubezpieczeń samochodowych. Głównym celem niniejszego ar-tykułu będzie przeanalizowanie obecnego rozwoju detalicznych klauzul MFN w świetle prawa konkurencji UE, a także ukazanie istotnych problemów natury teoretycznej i praktycznej związa-nych z ich funkcjonowaniem.

1. Wprowadzenie
Z perspektywy prawa antymonopolowego rozwój platform internetowych rodzi wiele obaw i wątpliwości. Pojawia się pyta-nie o naturę tego rynku, a przez to mnożą się problemy związane z wyznaczeniem rynku właściwego oraz siły rynkowej. Przeniesienie działalności gospodarczej do wirtualnej rzeczywistości sprzyja także pojawianiu się nowych i nieznanych dotąd praktyk. Szybki rozwój handlu elektronicznego wymaga więc od organów antymonopolowych dostosowania istniejących przepisów oraz teorii ekonomicznych (stosowanych dotychczas do rynku offline) do szerszego zakresu zachowań, które potencjalnie mogą wywierać negatywny wpływ na konkurencję. Wskazane problemy można zaobserwować w przypadku analizowanej praktyki rynkowej platform internetowych.
Platformowe klauzule MFN, zwane też detalicznymi , stanowią odpowiednią regulację umów wertykalnych zawieranych pomiędzy dostawcą (sprzedawcą) a właścicielem platformy, będącym pośrednikiem w sprzedaży produktów. Zgodnie z tą klauzulą sprzedawca zobowiązuje się, że na danej platformie nie będzie nakładał na swoje produkty lub usługi cen wyższych niż ma to miejsce na innej platformie . W konsekwencji klauzule MNF zapewniają „parytet cen” wśród różnych platform internetowych, a tym samym omawiana praktyka zawiera także element umowy horyzontalnej .
Chociaż analizowane zachowanie handlowe ma powszechny charakter, to jednak ostatnio prowadzone postępowania róż-nych organów antymonopolowych pokazują jej niezwykłą popularność w przypadku działalności gospodarczej platform internetowych. Obrazu sprawy nie ułatwia jednak fakt, że ze względu na rozwojowy charakter omawianej sprawy nie istnieją jeszcze szczegółowe wytyczne prawa pochodnego UE pozwalające określić okoliczności, w których praktyka ta mogłaby być uznana jako antykonkurencyjna. Brak zdecydowanych działań ze strony Komisji może wywołać ryzyko niespójnej oceny klauzul MFN przez poszczególne krajowe organy antymonopolowe, co w konsekwencji może zagrozić jednolitemu egzekwo-waniu unijnego prawa konkurencji.
2. Platformy internetowe
jako rynki dwustronne
Tradycyjny model dystrybucyjny (hurtowy) ma charakter liniowy i układa się w wertykalny ciąg podmiotów gospodar-czych, łącząc grupy producentów z hurtownikami i detalistami. Z kolei niektóre rodzaje usług (np. lotnicze, turystyczne, ubezpieczeniowe) świadczone są przez agentów, którzy pośredniczą przy zawieraniu umów pomiędzy danym przedsiębiorcą a nabywcą (tzw. model agencyjny). Na pewno warto przypomnieć, że rozwój Internetu zrewolucjonizował niniejsze sposoby świadczenia dóbr i usług. Nie jest on jedynie nowym kanałem sprzedaży, który umożliwił przeniesienie fizycznych sklepów do nowej wirtualnej rzeczywistości . Pozwolił również stworzyć platformy internetowe, a w tym jedne z największych i najszybciej rozwijających się firm ostatnich dziesięcioleci .
Platformy internetowe, będące przedsiębiorstwami działającymi na rynku dwustronnym (ang. two-sided market) , mogą zostać porównane do centrów handlowych działających w trybie online, gdzie dochodzi do spotkania między sprzedawcami a kupującymi (tj. stronami) . Ich istotą jest świadczenie usług oddzielnym grupom klientów, którzy się nawzajem potrzebują – tworząc tzw. pośredni efekt sieciowy (ang. network effect). Zjawisko to oznacza, że wartość platformy wzrasta wraz z wzajemnym wzrostem ich użytkowników. Pomiędzy popytami stron występuje bowiem wzajemna zależność, co z kolei wymaga zachowania między nimi odpowiednich proporcji . Innymi słowy, sprzedawcy są bardziej skłonni korzystać z danej platformy, gdy posiada ona wielu potencjalnych kupujących. Z kolei liczba kupujących zwiększa się, gdy mają oni duży wybór dóbr i usług, a więc gdy platforma świadczy swoje usługi wielu sprzedawcom .
Wskazuje się, że właściciele platform internetowych – w porównaniu do innych pośredników – zmniejszają koszty transakcyjne oraz dokonują internalizacji efektów zewnętrznych, a więc pozwalają sprzedawcom i kupującym czerpać korzyści z efektów sieciowych . Znamienną cechą korzystania z omawianych platform jest występowanie bezpośrednich interakcji pomiędzy stronami, co w wyraźny sposób odróżnia je od dystrybutorów, którzy najpierw nabywają dobra od producentów, a następnie sprzedają je detalistom .
Ze względu na opisany wyżej efekt sieciowy – występujący pomiędzy dwoma odrębnymi grupami na rynku dwustronnym – pośrednicy (tj. właściciele platform) bardzo często rezygnują z polityki cenowej stosowanej na tradycyjnym rynku. Dzieje się tak, ponieważ wzrost wzajemnych dopasowań stron (i tym samym liczba udanych transakcji) jest uzależniona od jednoczesnego i podobnego wzrostu sprzedawców i kupujących . W związku z tym grupa kupujących, która często jest bardziej wrażliwa na cenę, może być traktowana korzystniej przez zwolnienie jej od kosztów korzystania z danej platformy, co w konsekwencji ma prowadzić do zwiększenia popytu na określone produkty lub usługi. Taki model cenowy stosuje np. eBay oraz Amazon, gdzie grupa ta nie jest bezpośrednio obciążona kosztami transakcyjnymi. Pośrednio jednak ponoszą oni ciężar tych opłat, gdyż jest ona wliczona w cenę nabywanych dóbr i usług. Zdarza się także, że dani przedsiębiorcy pełnią dwie role na raz. Przykładowo, Amazon jako pośrednik w sprzedaży książek, płyt CD i DVD po części sam kupuje je od sprzedawców i odsprzedaje je kupującym, a w tym samym czasie jako platforma internetowa umożliwia sprzedaż produk-tów za pośrednictwem platformy Amazon Marketplace .
2.1. Specyfika platformowych klauzul MFN
Co naturalne, strony mają dostęp do wielu różnych platform internetowych, dlatego też określone produkty i usługi mogą być oferowane na więcej niż jednej platformie, a kupujący mogą wybierać, z jakiego źródła chcą je nabywać. Podpisując klauzulę MFN sprzedawcy zobowiązują się do pobierania takich samych (lub nie wyższych) opłat niż w przypadku innych platform, a więc następuje ograniczenie ich swobody kształtowania polityki cenowej. Odnosi się to do oferowanych dóbr i usług na danej platformie, a nie do kwestii opłat (lub braku opłat) za korzystanie z jej pośrednictwa.
Klauzule MFN stosowane przez platformy internetowe w zasadniczy sposób różnią się od klauzul w ujęciu tradycyjnym, które są zastrzegane na rzecz bezpośrednich nabywców danych produktów i usług . Omawiana praktyka występuje tylko między przedsiębiorcami, co oznacza, że konsument bardzo często nie jest nawet świadomy jej istnienia. W tym przypadku nie występuje zatem bezpośredni związek cenowy pomiędzy różnymi klientami z jednym sprzedawcą, lecz związek cenowy pomiędzy tymi samymi klientami z różnymi miejscami sprzedaży . W związku z powyższym dość często na określenie takiej praktyki używa się pojęcia across platform parity agreements, co można tłumaczyć jako umowy zapewniające parytet pośród platform .
Ze względu na sposób określania miejsca sprzedaży można wyróżnić dwie odmiany detalicznych klauzul MFN, tj. klauzulę wąską (ang. narrow MFN) oraz klauzulę szeroką (ang. wide MFN). Pierwsza z nich polega na tym, że sprzedawca – umieszczając swoje produkty lub usługi na platformie internetowej – zobowiązuje się do stosowania na niej ceny nie wyższej niż cena oferowana na własnej stronie internetowej. W przypadku klauzuli szerokiej ustalony związek cenowy dotyczy natomiast wszystkich kanałów dystrybucji, tj. zarówno strony internetowej sprzedawcy, jak i innych konkurencyjnych platform internetowych .
Istotne jest także dokonanie rozróżnienia klauzul MFN – pod względem zastosowanego modelu dystrybucji – na model hurtowy i model agencyjny. W pierwszym przypadku umowa reguluje ceny, po której będą sprzedawane produkty dla właściciela platformy (tj. ceny hurtowe), ale nie determinuje cen dostępnych na platformie (tj. ceny detaliczne). W takim przypadku właściciel platformy zarabia na marży, a klauzula MFN pomaga zapewnić konkurencyjną strukturę kosztów platformy. Natomiast w przypadku modelu agencyjnego, to sprzedawca ustala ceny sprzedaży produktów na platformie, a właściciel platformy (tak jak agent) otrzymuje prowizję za sfinalizowanie transakcji . W piśmiennictwie podkreśla się różne skutki ekonomiczne w zależności od zastosowanego modelu . Platformowe klauzule MFN znacznie częściej wykorzystywano w przypadku modelu agencyjnego, ponieważ w odniesieniu do modelu hurtowego jest ona trudna do zaobserwowania – sprzedawca nie ma bowiem kontroli nad cenami detalicznymi . W badanych dotychczas przypadkach wprowadzanie platformowej klauzuli MFN wiązało się niekiedy z jednoczesnym przejściem przez platformę internetową z modelu hurtowego do modelu agencyjnego .
Uzasadnienia dla takiego ograniczenia swobody kształtowania ceny można szukać w relacji, która łączy sprzedawcę z właścicielem platformy. Przypuśćmy, że pośrednik działa jako porównywarka cenowa usług hotelowych i poczynił duże nakłady na swoją stronę internetową, aby świadczyć wysokiej jakości usługi. Właściciel wyszukiwarki internetowej dostaje prowizję wyłącznie w przypadku sfinalizowanej transakcji na jego stronie internetowej . Jeśli zatem hotele oferują swoje usługi po niższych cenach na platformach o niższej jakości, wówczas kupujący mogą skorzystać z usług wysokiej jakości wyszukiwarki internetowej, a następnie dokonać zakupu usługi na tańszej platformie. Detaliczne klauzule MFN chronią zatem platformę przed problemem gapowicza (ang. free-riding problem) oraz sprzyjają inwestycjom w platformę internetową . W konsekwencji sprzyja to zapewnieniu strukturalnej integralności platformy, która ze względu na efekt zewnętrzny jest niezwykle istotna w celu zapewnienia jej prawidłowego funkcjonowania i rozwoju .
2.2. Antykonkurencyjne
skutki platformowych klauzul MFN
Rozważania na temat antykonkurencyjnego charakteru umowy w sprawie parytetu cen z pozoru są dość paradoksalne. Na pierwszy rzut oka analizowana praktyka ułatwia bowiem walkę z dyskryminacją kupujących . Ponadto, jako część pakietu zobowiązaniowych była w przeszłości wykorzystywana przez Komisję w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym . Określenie ekonomicznych skutków klauzul MFN jest jednak dalekie od jasności, co wynika m.in. ze wskazanej specyfiki rynku dwustronnego.
W wielu przypadkach badana praktyka ma więc charakter prokonkurencyjny lub też nie wywiera żadnych negatywnych efektów na konkurencję. W raporcie Lear wyraźnie stwierdzono bowiem, że nie ma empirycznych dowodów mówiących, że klauzule te wywierają negatywny wpływ na konkurencję, a znaczna większość badanych przypadków wykazała prokonkurenyjny skutek w postaci obniżenia ceny . W związku z tym pojawia się pytanie, dlaczego organy antymonopolowe stały się tak podejrzliwe w przypadku jej stosowania? Badania ekonomiczne dowodzą istnienia potencjalnych, antykonkurencyjnych skutków klauzul MFN, które można zaklasyfikować do trzech kategorii: osłabienie konkurencji cenowej, ułatwienie koordynacji działań rynkowych pomiędzy konkurentami, wykluczenie rywali z poziomu kupujących . Analizowane klauzule – ustanawiając parytet cen – zmniejszają bowiem inicjatywę do obniżania cen oraz zapobiegają rywalizacji pomiędzy różnymi platformami internetowymi. Platformowe klauzula MFN mogą zatem być pretekstem do uzgodnienia cen przez skoordynowane działania pomiędzy konkurentami, a także zwiększają bariery wejścia na rynek nowych platform internetowych, które nie mają na tyle wysokiej siły negocjacyjnej, aby zaproponować własne klauzule. Umowy zapewniające parytet pośród platform mogą chronić również przed dezintermediacją („odpośredniczaniem”), występującej w przypadku sprzedaży internetowej, czyli sytuacją, w której sprzedawca samodzielnie oferuje swoje produkty na własnej stronie
internetowej .
Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości, istotne jest określenie okoliczności, w których może dojść do antykonkurencyjnych skutków omawianych klauzul. Jedną z nich jest silna koncentracja rynku, w związku z czym należy zbadać, jak duża jego część jest pokryta umową w sprawie parytetu cen. W tym świetle szerokie klauzule MFN są bardziej niebezpieczne dla niezakłóconej konkurencji, gdyż obejmują większą liczbę kanałów sprzedaży w porównaniu do wąskich klauzul MFN. Klauzule te zasadniczo nie wywierają jednak antykonkurencyjnych skutków w przypadku braku siły rynkowej stron porozumienia oraz nieskoncentrowanego rynku . Ze względu jednak na to, że rynki dwustronne podlegają efektom sieciowym, mają one tendencję do silnej koncentracji (istnieje jedynie kilka konkurencyjnych platform) oraz wejście na ten rynek może być znacznie utrudnione .
Bardzo często dana platforma internetowa ma znaczącą siłę negocjacyjną wobec sprzedawców, co w konsekwencji pozwala jej narzucić takie regulacje w ich relacjach umownych . Wynika to z tego, że kupujący mogą przejawiać lojalność wobec danej platformy internetowej (o znacznej sile rynkowej), a nie wobec konkretnego sprzedawcy . Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że internetowe środowisko sprzedaży pozwala na znacznie łatwiejsze monitorowanie przestrzegania jednolitości cen w porównaniu do rynku offline. Innymi słowy – duża przejrzystość rynku online łatwo umożliwia kontrolę cen przez platformę internetową, zapobiegając samodzielnej polityce cenowej sprzedawców, co dodatkowo może to być wzmocnione dotkliwymi karami umownymi . Dzięki detalicznym klauzulom MFN oraz przejrzystości cen platforma internetowa może zapewnić kupujących o gwarancji najniższych cen (ang. best price guarantee). Stanowi to wówczas jednostronne działanie platformy, mające na celu utrzymanie wierności niniejszej grupy rynku dwustronnego. Pojawia się więc pytanie, na ile w tych okolicznościach sprzedawcy mają rzeczywistą wolę przystąpienia do umowy w sprawie parytetu cen, a na ile są do tego przymuszeni przez pośrednika (tj. daną platformę internetową)?
3. Prawna regulacja platformowych klauzul MFN
Platformowe klauzule MFN we wszystkich prowadzonych do tej pory sprawach w Unii była przedmiotem oceny na podstawie art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (i krajowych odpowiedników), zakazującego zawierania antykonkurencyjnych porozumień miedzy przedsiębiorstwami . W świetle tego przepisu praktyka ta jest też badana przez znaczną część doktryny . Pojawiają się także głosy krytyczne, mówiące, że właściwą podstawą prawną powinien być art. 102 TFUE, normujący zakaz nadużywania pozycji dominującej .
Do czasu napisania niniejszego artykułu ok. 14 krajowych organów antymonopolowych w Unii Europejskiej prowadziło (lub nadal prowadzi) postępowania dotyczące detalicznych klauzul MFN w zakresie takich platform internetowych, jak biura podróży, porównywarki cenowe czy też online marketplaces (m.in. Amazon marketplace, iBookstore, Booking.com, Expedia) . Niektóre z państw członkowskich UE wydały już decyzje zobowiązujące, a niektóre decyzje w sprawie stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję. Klauzule te budzą także silne zainteresowanie w państwach trzecich. Co jednak niepokojące, krajowe organy antymonopolowe, działając na podstawie przepisów unijnych, doszły do różnych konkluzji w przypadku tych samych lub podobnych praktyk. Brak aktywnych działań ze strony Komisji na poziomie całej Unii, m.in. poprzez przejęcie krajowych postępowań, doprowadziło do sytuacji zagrażającej jednolitej wykładni prawa konkurencji UE. O ile bowiem państwa członkowskie przyjęły podobną teorię szkody, o tyle jednak dokonały różnej klasyfikacji prawnej analizowanego zachowania rynkowego platform internetowych.
Większość z tych państw zakazało szerokiej klauzuli MFN, dopuszczając stosowania wąskiej klauzuli MFN . Tymczasem Niemcy oraz Francja zabroniły zawierania tych regulacji umownych w ogóle . Różnice dotyczą również kwestii oceniania tych praktyk, jako ograniczeń ze względu na cel lub efekt, ich horyzontalnego i wertykalnego charakteru oraz możliwości ich wyłączenia. Sądy unijne oraz Komisja nie przedstawiły do tej pory jasnego stanowiska w analizowanej sprawie. W 2012 r. Komisja wydala jedynie decyzję zobowiązującą w sprawie e-booków , a w 2015 r. wszczęła postępowanie w sprawie Ama-zon . Badana sprawa ma więc charakter rozwojowy i w przyszłości można się spodziewać jej dalszej ewolucji.
3.1. Klauzule MFN w świetle art. 101 TFUE
Detaliczne klauzule MFN mają tę właściwość, że platformy internetowe (działające na rynkach dwustronnych) uzgadniają ze sprzedawcami, iż ci ostatni będą oferowali swoje dobra dla kupujących – poprzez tę platformę – po cenach, które są co najmniej tak korzystne, jak w przypadku innych określonych kanałów sprzedaży. Z tego też powodu można mówić, że klauzule MFN na rynkach dwustronnych mają charakter umów na rzecz osób trzecich. W literaturze podkreśla się jednak, że zasadniczo nie zmienia to ich prawnej kwalifikacji na tle art. 101 TFUE .
Jak się powszechnie wskazuje – z punktu widzenia wzajemnej pozycji stron porozumienia na szczeblach obrotu gospodarczego – art. 101 ust. 1 TFUE ma zastosowanie do porozumień horyzontalnych oraz wertykalnych. Porozumienie horyzontalne stanowi porozumienie między przedsiębiorstwami działającymi na tym samym poziomie obrotu, zaś porozumienie wertykalne – na różnych szczeblach obrotu . Chociaż krajowe organy antymonopolowe zasadniczo klasyfikowały klauzule MFN jako porozumienie wertykalne , to jednak w niektórych przypadkach podkreślano także jej horyzontalny skutek. Jest to o tyle istotne, że horyzontalne porozumienia cenowe (tzw. kartele cenowe) stanowią najcięższe ograniczenie konkurencji. Przykładowo, szwedzki organ antymonopolowy (szw. Konkurrensverket) chociaż uznał, że umowa (zawierająca klauzulę MFN) pomiędzy hotelami i Booking.com miała charakter wertykalny, to jednocześnie stanowiła horyzontalny parytet cen. Tym samym praktyka ta miała wpływ na konkurencję pomiędzy Booking.com oraz innymi platformami internetowymi (tj. biurami podróży online, online travel agencies), czyli przedsiębiorstwami działającymi na tym samym rynku . Podobnie niemiecki organ antymonopolowy (Bundeskartellamt) w sprawie HRS uznał, że z ekonomicznego punktu widzenia klauzule te są podobne do horyzontalnej zmowy cenowej .
Ponadto, wyróżnia się porozumienia ograniczające konkurencję ze względu na cel oraz porozumienia ograniczające konkurencję ze względu na skutek. Podział ten ma charakter alternatywny, co oznacza, że jeżeli dane porozumienie ogranicza konkurencję ze względu na cel, to nie ma potrzeby badania jego skutków . Celowe ograniczenie konkurencji powinno być zarezerwowane tylko dla najcięższych praktyk ograniczających konkurencje (np. karteli cenowym), gdzie z góry można określić, że prowadzą one do antykonkurencyjnych skutków (ang. likelihood of competitive harm) ze względu na samą ich naturę (ang. by their very nature) . W pozostałych przypadkach należy udowodnić antykonkurencyjny skutek wywierany na konkurencję w postaci jej zakłócenia, ograniczenia lub zapobieżenia. Biorąc pod uwagę wątpliwości natury teoretycznej i empirycznej platformowe klauzule MFN nie powinny być oceniane jako celowe ograniczenie konkurencji, a zatem zanim uzna się je w indywidualnym przypadku za zakazane wymagana jest pełna analiza ich skutków . Pogląd ten nie ma jednak ugruntowanego charakteru, co pokazują różne podejścia krajowych organów antymonopolowych. Niektóre z nich uznały, że klauzula ta stanowi ograniczenie celowe, gdyż jest szkodliwa dla konkurencji ze względu na swój charakter. Inne zaś organy badały tę praktykę, jako ograniczenie ze względu na efekt, który to powinien być wykazany przed podjęciem interwencji .
3.2. Możliwość wyłączenia grupowego i indywidualnego
Jak się powszechnie wskazuje w literaturze, koncepcja wyłączeń grupowych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję opiera się na założeniu o względnym charakterze zakazu porozumień ograniczających konkurencję . Porozumienia wertykalne, zgodnie z art. 2 ust. 1 w zw. art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 330/2010 , podlegają wyłączeniu spod zakazu art. 101 TFUE pod warunkiem, że udziały stron porozumienia nie przekraczają 30% rynku właściwego. Umowy zawierane pomiędzy platformami internetowymi oraz jej klientami potencjalnie mogą być kwalifikowane jako porozumienia wertykalne zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 330/2010. Platformowe klauzule MFN będą stanowić takie porozumienie, jeżeliby uznać, że platforma internetowa świadczy pośrednictwo w sprzedaży produktów, a sprzedawcy są klientami tej platformy. W takiej sytuacji oznaczałoby to, że porozumienie zostało zawarte między przedsiębiorstwami, działającymi na różnych szczeblach obrotu w zakresie produkcji lub sprzedaży.
Wyłączenie grupowe umów wertykalnych nie ma jednak zastosowania w przypadku najpoważniejszych ograniczeń (ang. hardcore restrictions), do których należą ustalanie – nawet pośrednie – cen odsprzedaży (resale price maintenance, RPM) . Stosownie do art. 4 lit. a rozporządzenia nr 330/2010 zakazane jest ustalanie cen sztywnych oraz cen minimalnych, natomiast dopuszczalne są ceny maksymalne oraz tzw. zalecenie ceny sprzedaży (ang. recommend a sale price). W związku z powyższym pojawia się pytanie, czy detaliczne klauzule MFN należy klasyfikować jako RPM, będące hardcore restriction. Wytyczne Komisji w sprawie wyłączeń wertykalnych zawierają jedynie informację, zgodnie z którą RPM może być skuteczniejsze „w połączeniu ze środkami zmniejszającymi bodźce nabywcy do obniżania ceny odsprzedaży, takimi jak (...) zobowiązania nabywcy przez dostawcę do stosowania klauzuli najbardziej uprzywilejowanego klienta” . Z uregulowania tego nie wynika jednak, jaki status należy nadać tym klauzulom oraz czy odnosi się to także do relacji sprzedawcy z platformą internetową.
Zdaniem niemieckiego organu antymonopolowego – z ekonomicznego punktu widzenia – klauzule MFN mogą być w dużej mierze skorelowane z RPM, a przez co być niezgodne z art. 4 lit. a rozporządzenia nr 330/2010 . Podobnie Komisja w sprawie Hollywood Studios przyjęła stanowisko, że w szczególności, gdy praktyka ta obejmuje znaczny obszar rynku, prowadzi ona do nietypowego sposobu ustalenia ceny, który jest sprzeczny z podstawowymi zasadami konkurencji cenowej . W konsekwencji niektórzy autorzy też opowiedzieli się za tym, że klauzule MFN stanowią najcięższe ograniczenie konkurencji, niepodlegające wyłączeniu . Uznano bowiem, że sprzedawca w stosunku do platformy internetowej – korzystając z jej pośrednictwa – jest jej klientem, a klauzule MFN ograniczają wolność w kształtowaniu cen .
Należy opowiedzieć się jednak za tezą, że prawna klasyfikacja platformowych klauzul MFN jako RPM stanowi nieupraw-nioną analogię . Tradycyjnie RPM występuje bowiem w przypadku odsprzedaży, a wysokość ceny (tj. cena sztywna lub minimalna) jest narzucana przez podmiot znajdujący się na rynku wyższego szczebla podmiotowi znajdującemu się na rynku niższego szczebla. Jako przykład można więc podać sytuację, w której franczyzodawca będzie narzucał swoim franczyzobiorcom sztywne ceny detaliczne produktów. Tymczasem w przypadku platformowych klauzul MFN mamy do czynienia z zupełnie inną sytuacją. Przede wszystkim platforma internetowa nie odsprzedaje towarów (tak jak to ma miejsce w modelu hurtowym), gdyż, co do zasady, funkcjonuje w modelu agencyjnym. Po drugie, platforma internetowa znajduje się na rynku niższego szczebla względem sprzedawcy. Ze względu na zasadę legalizmu oraz pewności prawa platformowe klauzule MFN – do czasu wydania ewentualnych regulacji w tym zakresie lub zajęcia stanowiska przez Komisję oraz sądy unijne – powinny zatem podlegać wyłączeniom grupowym na podstawie rozporządzenia nr 330/2010.
W każdym razie, gdy analizowane klauzule MFN nie będą podlegać wyłączeniom grupowym ze względu na przekroczenie 30% progu udziału w rynku, należy ocenić, czy podlegają one wyłączeniu indywidualnemu na podstawie klauzuli rozsądku z art. 101 ust. 3 TFUE. W takiej sytuacji należy zbadać, czy ich ewentualne antykonkurencyjne skutki mogą zostać zrównoważone wzrostem efektywności. W tym przypadku ocena ma jednak charakter zindywidualizowany i może się różnić w każdym konkretnym przypadku. Większość krajowych organów antymonopolowych, m.in. ze względu na występowanie efektu gapowicza, zezwoliła na stosowanie wąskiej klauzuli MFN . Z kolei niemiecki organ antymonopolowy w sprawie HRS zakazał stosowania obu rodzajów klauzul, tj. zarówno wąskiej, jak i szerokiej klauzuli MFN, argumentując to faktem, że w celu ochrony przed tym problemem platforma internetowa mogłaby zastosować środki, które w mniejszym stopniu naruszałyby konkurencję .
4. Konkluzje
Ze względu na niezwykłą popularność klauzul MFN należy się spodziewać – z perspektywy prawa antymonopolowego – dalszej ewolucji w podejściu do niniejszej praktyki rynkowej. O ile obecnie istnieje silna tendencja do coraz bardziej restrykcyjnej oceny platformowych klauzul MFN, co oznacza, że okres ich tolerancji niepowrotnie się kończy, o tyle jednak nie stanowi to dobrego kierunku zmian. Praktyka ta wykazuje bowiem wiele prokonkurencyjnych skutków i tylko w szczególnych przypadkach może naruszać prawo konkurencji. Brak wyraźnego stanowiska w tym zakresie na poziomie całej Unii Europejskiej zagraża jednolitej wykładni unijnego prawa konkurencji. Z całą pewnością nie służy to też pewności obrotu gospodarczego. O ile jednak obecnie organy antymonopolowe są dość wstrzemięźliwe w kwestii nakładania kar, o tyle jednak należy się spodziewać, że w najbliższym czasie takie łagodne podejście się skończy. Platformy internetowe, chcące wprowadzić takie klauzule w swojej działalności gospodarczej, powinny zatem bacznie śledzić rozwój orzecznictwa w tym zakresie, a także w każdym indywidualnym przypadku wyważyć ich pro- i antykonkurencyjne skutki.

Summary
Artur Szmigielski
Adopting the most-favoured-nation clauses in online platforms’ trading activity under European Union competition law
The basic subject-matter of this article is the assessment of the most-favoured-nation (MFN) clauses applied by online platforms under EU completion law. Currently, these clauses have been one of the key concerns of national competition authorities in the EU. In addition, in June 2015, the European Commission opened its own investigation into certain practices of Amazon, including the platform’s MFC clauses. However, the lack of previous action at EU level has led to a situation threatening the uniform interpretation of EU competition law. In fact, different national competition authorities reached different conclusions in identical or similar cases on the basis of Art. 101 TFEU, which is due to fact that there is no agreement as to economic effects of this practice. The article highlights the particularities of these clauses applied by Internet platforms operating in the two-sided market and distinguishes them from other MFN clauses.


Autor: Artur Szmigielski
Doktorant w Katedrze Prawa Europejskiego
na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.
 
Artykuł pochodzi z miesięcznika Europejski Przegląd Sądowy 2016/1>>