Nawoływanie do nienawiści: sprawca działa publicznie i z zamiarem bezpośrednim

Nie każde nawoływanie do nienawiści będzie karalne. By mówić o odpowiedzialności karnej niezbędne jest publiczne działanie sprawcy. Ważna jest również kwestia zamiaru, przestępstwo można popełnić wyłącznie umyślnie i z zamiarem bezpośrednim - pisze adwokat Monika BrzozowskaPasieka.

Zdaniem Sądu Najwyższego "nawoływanie do nienawiści” wskazane w art. 256 k.k. - w tym na tle różnic narodowościowych – „sprowadza się do tego typu wypowiedzi, które wzbudzają uczucia silnej niechęci, złości, braku akceptacji, wręcz wrogości do poszczególnych osób lub całych grup społecznych czy wyznaniowych bądź też z uwagi na formę wypowiedzi podtrzymują i nasilają takie negatywne nastawienia i podkreślają tym samym uprzywilejowanie, wyższość określonego narodu, grupy etnicznej, rasy lub wyznania" (tak postanowienie z dnia 5 lutego 2007 r., sygn. akt IV KK 406/06, OSNwSK nr 1/2007, poz. 367).

Działanie publiczne, ale niekoniecznie w miejscu publicznym

Publiczność działania sprawcy jest jednym ze znamion przestępstwa nawoływania do nienawiści. Nie chodzi jednakże o „miejsce publiczne”, bo np. okrzyki nawołujące do nienawiści można wnosić na pustej ulicy czy w zamkniętym, wyludnionym parku, do którego wdarł się sprawca. Istotnym jest to, że działania sprawcy są dostępne dla większej ilości osób (takim „miejscem” jest np. w Internet).
W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że  „działanie publicznie (...) zachodzi wówczas, gdy bądź ze względu na miejsce działania, bądź ze względu na okoliczności i sposób działania sprawcy jego zachowanie się jest lub może być dostępne (dostrzegalne) dla nieokreślonej liczby osób, przy czym sprawca mając świadomość tej możliwości co najmniej na to się godzi" (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 września 1973 r., VI KZP 26/73, OSNKW 1973, nr 11, poz. 132).
Należy zatem uznać, że kryterium decydującym o przyjęciu publiczności działania sprawcy jest fakt, że jego zachowanie jest lub może być dostrzegalne dla nieokreślonej liczby osób, o czym sprawca wie i na co się godzi.
Przy czym – co niezwykle istotne - sprawca musi mieć więc świadomość, że jego zachowanie może być dostrzeżone przez nieokreśloną liczbę osób.  Samo istnienie jakichkolwiek świadków zdarzenia [nie] pociąga za sobą automatyczną kwalifikację zachowania jako podjętego „publicznie” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu, z dnia 28 listopada 2013 r., Sygn. akt II Ka 418/13). Zdaniem w/cyt. sądu za publiczne działanie sprawcy nie można uznać działań podjętych nocą, na pustej ulicy, gdzie – czystym zbiegiem okoliczności – znalazło się trzech świadków, gdyż pojawienie się świadków było jedynie zbiegiem okoliczności, którego nie dało się racjonalnie przewidzieć.

Czytaj: Nacjonaliści też korzystają z wolności słowa>>

Niepubliczne nawoływanie do nienawiści  irrelewantne prawnie

W jednym z wyroków Europejski Trybunał Praw Człowieka  wypowiedział się o „niepublicznej zniewadze” wobec funkcjonariusza publicznego. W liście do prezesa sądu skarżący, który odbywał karę więzienia, użył obraźliwe słowa w stosunku do sędziów sądu dyscyplinarnego, za co wymierzono mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności za naruszenie art. 237 kodeksu karnego z 1969 r..Zgodnie z brzmieniem tego artykułu „kto znieważa organ państwowy (...) w miejscu ich [jego] zajęć albo publicznie, podlega karze pozbawienia wolności do lat 2, ograniczenia wolności albo grzywny”. ETPC stwierdził, że zniewaga dokonana była niepublicznie i była jedynie „wewnętrzną wymianą korespondencji, o której nie wiedział nikt z opinii publicznej”. Można uznać, że korespondencja wewnętrzna imiennie adresowana (listy), nawet jeśli mogą być dostępne np. do osób segregujących pocztę nie będzie wypełniać cechy publicznego działania sprawcy.

Zamiar sprawcy wyłącznie bezpośredni

Art. 256 § 1 k.k. nie penalizuje każdego nawoływania do nienawiści, ale tylko takie, które jest dokonywane na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość. Katalog ten jest zamknięty, co oznacza, że nawoływanie do nienawiści np. z uwagi na płeć,  preferencje seksualne czy przekonania polityczne jest prawnie obojętne. Jest to przestępstwo, które ma umyślny charakter i może być popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.
W najnowszym orzecznictwie wskazuje się, że koniecznym jest dokładne ustalenie zamiaru sprawcy. Motywacją sprawcy winno być bowiem przekonanie innych odbiorców do prezentowanych przez siebie poglądów (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 24 września 2013 r., II AKa 301/13). Oznacza to, że sam sprawca musi chcieć przekonać swoich odbiorców (słuchaczy, widzów) do wyrażanych przez siebie poglądów. W orzecznictwie wskazano, że „celem sprawcy jest takie oddziaływanie na psychikę osób trzecich”, zaś wypowiedzi używane przez sprawcę winny zawierać „czasownikowe intencji nawoływania, nakłaniania do nienawiści na tle różnic wyznaniowych”(Wyrok Sądu Rejonowego w Świdnicy, II K 245/09).
Wykluczony jest zamiar ewentualny -  czyli nie popełnia przestępstwa określonego w art. 256 § 1 k.k. ten, kto przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego, jedynie na to się godzi.
Przykład: osoba wynajmując lokal, w którym zbierają się grupy neofaszystowskie, gdzie nawołuje się do nienawiści, nie będzie ponosiła odpowiedzialności karnej, nawet jeśli godzi się na prezentowanie takich haseł w swoim lokalu (oczywiście jest tu jeszcze zagadnienie „publiczności” i pytanie czy zamknięte spotkania będą wypełniały znamię „działania publicznego”).
Podobnie manifestanci na marszach, na których wykrzykiwane są hasła nawołujące do nienawiści, czemu manifestanci, którzy tych haseł nie wykrzykuję,  się nie sprzeciwiają (godzą się na to). By przypisać odpowiedzialność karną należy stwierdzić, że dane hasło było skandowane przez daną (zindywidualizowaną) osobę, która będzie mogła mieć tylko wówczas status oskarżonego w sprawie. 
W przypadku manifestacji może być to trudne jeśli opieramy się jedynie na zeznaniach świadków a nie np. na monitoringu ze ścieżką dźwiękową (zapis bez ścieżki dźwiękowej będzie nieprzydatny dla stwierdzenia okoliczności zdarzenia).W jednym z wyroków Sąd Okręgowy we Wrocławiu uznał, że  „dobrowolność udziału w zgromadzeniu nie oznacza sama przez się akceptacji wszelkich zdarzeń, które mogą zaistnieć i wszelkich głoszonych przez każdego z uczestników takiego zgromadzenia poglądów, o ile nie można z danym faktem połączyć indywidualnego zachowania konkretnej osoby”(Wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu, z dnia 15 grudnia 2010 r., IV Ka 978/10).

Autorka: Adwokat Monika Brzozowska–Pasieka, partner w kancelarii Pasieka, Derlikowski, Brzozowska i Partnerzy