ETS: podmioty publiczne z zasady nie mogą zawierać umów bez przetargu

Prawo Unii w dziedzinie zamówień publicznych sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, które umożliwiają, bez odwołania się do zasad dotyczących udzielania zamówień publicznych, zawarcie umów o współpracy, których przedmiotem nie jest wykonanie wspólnej misji publicznej i które mogą prowadzić do zapewnienia uprzywilejowanej sytuacji prywatnemu usługodawcy - tak wynika z zapadłego wczoraj wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Włoskie przepisy zezwalają organom administracji publicznej na zawieranie między nimi porozumień o współpracy w zakresie działalności prowadzonej we wspólnym interesie. Ponadto uniwersytety publiczne mogą świadczyć usługi badawcze i usługi w zakresie doradztwa na rzecz podmiotów publicznych i prywatnych, o ile działalność ta nie narusza powierzonych im zadań w zakresie nauczania.

W 2009 r. Azienda Sanitaria Locale di Lecce (miejscowy zakład opieki zdrowotnej w Lecce, "ASL") zatwierdził specyfikację istotnych warunków zamówienia dotyczącą wykonania przez universita del Salento (Uniwersytet Salentyński) badania i oceny wytrzymałości na wstrząsy sejsmiczne budynków szpitalnych należących do prowincji Lecce, bez przeprowadzania przetargu. Badania te miały obejmować również sporządzenie sprawozdań, przedstawienie wniosków, a także opis odpowiednich działań adaptacyjnych. ASL miał zapłacić uniwersytetowi za wszystkie te usługi kwotę w wysokości 200 000 EUR bez podatku VAT.

Różne samorządy i stowarzyszenia zawodowe, a także przedsiębiorstwa wniosły szereg skarg na decyzję o zatwierdzeniu specyfikacji warunków zamówienia powołując się na naruszenie krajowych i europejskich przepisów w dziedzinie zamówień publicznych. Consiglio di Stato (włoska rada stanu), która rozstrzyga sprawę w ostatniej instancji, zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości o rozstrzygnięcie kwestii, czy prawo Unii sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, które umożliwiają, bez odwołania się do zasad dotyczących udzielania zamówień publicznych, zawarcie umowy, na mocy której dwa podmioty publiczne ustanawiają miedzy sobą współpracę, taką jak w rozpoznawanej sprawie.

W wydanym wczoraj wyroku Trybunał zauważył przede wszystkim, że odpłatna umowa zawarta na piśmie między wykonawcą i instytucją zamawiającą stanowi zamówienie publiczne. Trybunał przypomniał własne orzecznictwo, zgodnie z którym nie jest istotne, że wykonawca ten jest sam instytucją zamawiającą, nie ma on zasadniczo celu zarobkowego, nie posiada struktury przedsiębiorstwa lub nie jest stale obecny na rynku.

Trybunał zauważył następnie, że usługi badawcze i w zakresie doradztwa, takie jak będące przedmiotem spornej umowy o współpracy, pomimo że mogą obejmować badania naukowe, stanowią albo usługi badawcze i rozwojowe, albo usługi inżynieryjne i związane z nimi usługi konsultacji naukowych, to znaczy usługi wymienione w dyrektywie 2004/18. Ponadto umowa nie może być wyłączona z pojęcia zamówienia publicznego wyłącznie z uwagi na fakt, że otrzymane wynagrodzenie jest ograniczone do zwrotu kosztów poniesionych w celu wykonania zamówionej usługi.

Jednakże Trybunał przypomniał, że dwa rodzaje zamówień zawieranych przez podmioty publiczne nie są objęte zakresem stosowania prawa Unii. Chodzi o:

– zamówienia udzielane przez podmiot publiczny na rzecz odrębnego od niego podmiotu, gdy jednocześnie pierwszy z nich sprawuje nad drugim kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, a drugi podmiot wykonuje zasadniczą część swej działalności wraz z podmiotem lub podmiotami, które są jego udziałowcami.

– umowy, które ustanawiają współpracę między podmiotami publicznymi, mającą za przedmiot zapewnienie wykonania przez nie wspólnej misji publicznej.

W niniejszym przypadku pierwszy wyjątek nie znajduje zastosowania, gdyż ASL nie sprawuje kontroli nad uniwersytetem.

Drugi wyjątek również nie znajduje zastosowania. Sporna umowa o współpracy obejmuje bowiem ogół aspektów rzeczowych, z których znacząca, a nawet dominująca część odpowiada działalności wykonywanej co do zasady przez inżynierów lub architektów i które pomimo, że oparte są na naukowych podstawach, to nie stanowią jednak badań naukowych. W rezultacie omawiana umowa nie wydaje się zapewniać wykonania misji publicznej wspólnej dla ASL i uniwersytetu.

Ponadto umowa ta może prowadzić do uprzywilejowania prywatnych przedsiębiorstw, jeżeli do wysoko wykwalifikowanych współpracowników zewnętrznych, do których zgodnie z umową może odwołać się uniwersytet w celu wykonania niektórych usług, należą również prywatni usługodawcy, przy czym zbadanie tej kwestii należy do sądu krajowego.

W związku z tym Trybunał udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą prawo Unii w dziedzinie zamówień publicznych sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, które umożliwiają, bez odwołania się do zasad dotyczących udzielania zamówień publicznych, zawarcie umowy, na mocy której podmioty publiczne ustanawiają miedzy sobą współpracę, jeżeli przedmiotem takiej umowy nie jest zapewnienie wykonania misji publicznej wspólnej dla tych podmiotów, umowa ta nie jest wyłącznie dyktowana względami i wymogami związanymi z realizacją celów leżących w publicznym interesie lub może ona prowadzić do uprzywilejowania prywatnego usługodawcy względem jego konkurentów.

Tak wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 grudnia 2012 r. w sprawie C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce i in. przeciwko Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i innym.