Czy umowa opcji to tylko spekulacja?

Niedawne wejście umowy opcji do świadomości polskich przedsiębiorców, ale i wielu prawników, wzmogło problemy z jej kwalifikacją, jako jedną z konstrukcji znanych prawu cywilnemu. Już od dawna można było spotkać wypowiedzi, że umowa opcji jest umową sprzedaży, umową zawartą pod warunkiem, umową przedwstępną, a nawet ofertą. Problem losowego charakteru umowy opcji analizuje na łamach "Przeglądu Prawa Handlowego" Andrzej Jakubiec, doktorant w Katedrze Prawa Gospodarczego i Handlowego Uniwersytetu Łódzkiego.

We współczesnym piśmiennictwie polskim najtrafniejsza wydaje się koncepcja umowy opcji autorstwa Macieja Gutowskiego. Autor ten przypomniał i rozbudował definicję zaproponowaną przed laty przez Jana Gwiazdomorskiego. Według tego poglądu umowa opcji jest „umową, w której jedna ze stron przyznaje stronie drugiej lub strony przyznają sobie wzajemnie, prawo (kształtujące) powołania do życia przez jednostronne oświadczenie woli stosunku prawnego i to takiego, jaki zwykle powstaje między stronami na podstawie umowy”. (...)
Część autorów widzi w niej jednak umowę o zastosowaniu „czysto spekulacyjnym”, argumentując to tym, że „jeden z kontrahentów liczy na zwyżkę kursu (instrumentu bazowego), drugi zaś na zniżkę”. Spotykane są często poglądy uznające za grę każdą spekulację, która nie ma charakteru produkcyjnego, lecz oparta jest na samej różnicy kursów. Zajęcie stanowiska w tej kwestii wydaje się potrzebne. Termin „spekulacja” nie wnosi nic nowego poza negatywnym ładunkiem emocjonalnym w podejściu do instrumentów finansowych. Wydaje się zasadna próba uchwycenia treści tego pojęcia w świetle umowy opcji, a także odpowiedź na pytanie, z czym wiązałoby się ewentualne przypisanie
tej cechy. Nie chciałbym tu ponownie przedstawiać elementów umowy opcji, które mogłyby zostać uznane za spekulacyjne. Przyjmuję, że chodzi o te same elementy, które zostały omówione pod kątem przypadkowości i niepewności. Skoncentruję się tu raczej na ogólnym pojęciu „spekulacja”, jako cesze przypisywanej wszelkim opcjom i coraz częściej – innym instrumentom finansowym.
Słownik języka polskiego tłumaczy spekulację jako „nieuczciwą operację handlową polegającą na wykupywaniu, gromadzeniu i odsprzedaży z nadmiernym zyskiem towarów, na które popyt przewyższa podaż”, jako przykłady podając spekulacje majątkowe i spekulacje zbożem. Poglądy z podejrzliwością odnoszące się do zysku, jako celu, wartości samej w sobie znajdowały wyraz w myśli ekonomicznej zaliczanej do poprzedniej epoki społeczno-gospodarczej, jednak samo pojęcie „spekulacja” przetrwało w tej formie, czego przykładem jest bliźniacza definicja z 2003 r.
Logiczne uzasadnienie tego stanu rzeczy jest trudne. Warto podkreślić, że cywilista zajmujący się prawem rynków kapitałowych powinien traktować tego typu stwierdzenia z pewnym dystansem. Czy zasadne byłoby uznanie, że umowy przynoszące nadmierny zysk jako z natury nieuczciwe, są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a przez to nieważne z mocy prawa? Oczywiście nie. Sytuacji nie zmieni również okoliczność, że „spekulant” poniósł stratę. W takim razie można by, idąc tym tropem, uznać ważność jako swoistą karę.
Należy pamiętać, że termin „spekulacja” ma też inne znaczenie, tj. „myślenie abstrakcyjne, teoretyczne dociekanie, nieopierające się na doświadczeniu, nieliczące się z rzeczywistością, oderwane od życia, rozumowanie jałowe, niedające się sprawdzić”. Nie chciałbym polemizować z tego typu poglądami z punktu widzenia teorii nauki, jednak krytykowanie wszelkich wniosków nieopartych na doświadczeniu, wydaje się wątpliwe.
Można by tłumaczyć, że piszący o umowie opcji, jako umowie o charakterze spekulacyjnym mieli na myśli drugie z zaprezentowanych znaczeń. W takim ujęciu opcja, jako instrument spekulacyjny, byłaby całkowicie nieprzewidywalna i niczym rzut monetą mogłaby przynieść stratę lub zysk, które nie miałyby żadnego ekonomicznego, a przede wszystkim – moralnego uzasadnienia. Jednak opłacalność opcji będzie uzależniona tylko od wartości instrumentu bazowego. Uznanie więc spekulacyjności opcji w omawianym sensie oznaczałoby uznanie za spekulacyjny „jałowy intelektualnie i nieliczący się z rzeczywistością” cały rynek kapitałowy, o co nie sposób jednak nikogo podejrzewać. Wydaje się, że w świetle powyższych argumentów dotyczących zagadnienia niepewności i losowości umowy opcji taki pogląd jest bezzasadny. Umowa opcji byłaby taką samą spekulacją, jak wszelkie inne umowy zawierane również poza rynkami kapitałowymi. Pozostaje więc ujęcie spekulacji nie jako postawy nieuzasadnionej, lecz nagannej moralnie.
Możliwe byłoby również połączenie obu tych definicji przez zakwalifikowanie opcji jako umowy, której strony bezzasadnie liczą na nienależny im zysk. W świetle okoliczności, że jedna ze stron zawsze ten zysk osiąga nie można uznać, iż oczekiwanie takie było oparte na całkowicie nieprawdopodobnych przesłankach, a i negatywna ocena etyczna jest wątpliwa.
Skoro przyjmujemy, że spekulacyjny charakter umowy nie stanowi przesłanki jej nieważności ani nie rodzi żadnych innych skutków prawnych, to nie powinniśmy używać tego terminu w języku naukowym. Samo określenie danej transakcji jako spekulacyjnej albo danego podmiotu jako spekulanta nic nie wnosi. Należy zwrócić uwagę, że w języku potocznym nazywa się tak zazwyczaj podmioty, co do których wiadomo już, iż osiągnęły lub osiągną zysk. Sformułowania tego używają z kolei osoby, które albo ryzyka nie podjęły, albo też ich działania nie zakończyły się sukcesem, co też powinno wyjaśniać pewne kwestie. Określanie w środkach masowego przekazu uczestników rynku kapitałowego jako spekulantów wydaje się równie uzasadnione i ma ten sam rodowód, co nazywanie przedsiębiorców złodziejami i oszustami.(...)
Umowa opcji jest gospodarczo użyteczna, może bowiem stanowić źródło zysku jak każda inna umowa. Może również, co czyni ją już wyjątkową, zabezpieczać przed nieuzasadnionymi stratami. Jej zastosowanie na rynkach kapitałowych jest szerokie. Trzeba jednak pamiętać, że umowa opcji może przynieść zarówno korzyści, jak i straty, a konieczność oceny ryzyka nie powinna uzasadniać ujemnego ładunku emocjonalnego, jaki towarzyszy pojęciu „spekulacja”.

Cały artykuł pt.  "Problem losowego charakteru umowy opcji" opublikowany został w miesięczniku "Przegląd Prawa Handlowego" nr 7/2010.