To, że dzieci mają zbyt łatwy dostęp do treści pornograficznych w internecie, jest kwestią bezdyskusyjną – konieczność zaznaczenia: „tak, mam skończone 18 lat”, nie jest skutecznym mechanizmem chroniącym je przed dostępem do niepożądanych treści. Pomysły na rozwiązanie tego problemu były różne, m.in. miało to być odgórne blokowanie przez dostawców internetu dostępu do niektórych stron oraz stworzenie innego sposobu weryfikacji wieku, np. poprzez podanie numeru karty kredytowej, wykupienia indywidualnego kodu lub przesłanie skanu dokumentu. Wszystkie budziły ogromne wątpliwości.

Uwaga na włamywaczy komputerowych - mogą ukraść magiczne miecze>>

Sprawdź też: Piech Magdalena "Pośrednicy internetowi w prawie Unii Europejskiej. Rola i obowiązki wobec treści użytkowników" >>>

 

Pornografia? Rozpoznam, gdy ją zobaczę

Po pierwsze trudno jednoznacznie zdefiniować, czym są treści pornograficzne, co zresztą szczerze stwierdzają sami autorzy projektu ustawy, która ma chronić przed nimi małoletnich odbiorców. Wskazują oni m.in. na próbę dookreślenia tej kwestii przez Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. (sygn. akt IV KK173/10) stwierdził, że są to „zawarte w utrwalonej formie (np. film, zdjęcia, czasopisma, książki, obrazy) lub nie (np. pokazy na żywo) prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych człowieka w ich funkcjach seksualnych), i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicznym ukierunkowaniem, jak i czynności seksualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksualnych”.

Czytaj w LEX: Ochrona małoletniego przed konfrontacją z treściami pornograficznymi >>>

Czytaj w LEX: Ptak Kaja - Granice racjonalnego prawotwórstwa. Prawo i moralność wobec perwersji seksualnych >>>

Próbę zdefiniowania pornografii podjęły również instytucje unijne (komunikat Komisji Europejskie z 2001 r.) – w dokumencie pojęcie to wyjaśniono jako co najmniej:

  • stosunek płciowy obejmujący również zespolenie narządów płciowych oraz pozycje oralno-genitalne, analno-genitalne, oralno-analne, między osobami tej samej lub odmiennej płci,
  • sadystyczne lub masochistyczne wykorzystywanie w kontekście seksualnym, lub
  • lubieżne obnażanie narządów płciowych lub intymnych części ciała.

Jak widać, w niektórych przypadkach ocena, czy mamy do czynienia z pornografią, czy np. wyrazem artystycznej ekspresji nie będzie taka prosta – przykładowo nie wszystkie akty będą przecież lubieżnym obnażaniem intymnych części ciała. Dla jednych zawsze, dla innych niekoniecznie – zależy od wrażliwości danej osoby, w tym sędziego. O tym, ze pojęcie nie poddaje się jednoznacznemu definiowaniu wiadomo od lat – do historii przeszła wypowiedź sędziego Sądu Najwyższego USA, który w 1964 r. w sprawie (Jacobellis v. Ohio) stwierdził, że będzie wiedział, że ma do czynienia z pornografią wtedy, kiedy ją zobaczy. Rozwój internetu tylko to utrudnił.

Czytaj w LEX: Blokowanie dostępu do stron internetowych w ramach ogólnego roszczenia prewencyjnego >>>

Czytaj w LEX: Odpowiedzialność karna za czyny popełnione za pośrednictwem gier komputerowych >>>

 

Cenzura i ingerowanie w prywatność

Drugą kwestią są prawa osób pełnoletnich oraz prawo do prywatności – zablokowanie dostępu każdemu nie znajduje uzasadnienia o tyle, że polskie prawo nie zakazuje rozpowszechniania lub oglądania treści pornograficznych. Zakazana jest pornografia z udziałem zwierząt, małoletnich oraz związana z prezentowaniem przemocy, inne treści osoba pełnoletnia może oglądać bez ograniczeń.

Z kolei dostęp na podstawie dokumentu, nr karty, czy indywidualnie przypisanego kodu umożliwiałby gromadzenie informacji o preferencjach dorosłych użytkowników, co byłoby nadmierną ingerencją w prawo do prywatności.

Czytaj w LEX: Pornografia dziecięca w świetle prawa krajowego, międzynarodowego i unijnego >>>

 

Projekt w Sejmie - blokada tylko dla chętnych

Sejm pracuje obecnie nad projektem przygotowanym przez resort cyfryzacji (projekt po pierwszym czytaniu trafił do prac w Komisji Cyfryzacji, Innowacyjności i Nowoczesnych Technologii, z zaleceniem zasięgnięcia opinii Komisji Kultury Fizycznej, Sportu i Turystyki - druk 3282).

Projekt zakłada, ze każdy abonent będzie mógł zażądać włączenia narzędzia, a dostawca włączy je w ciągu 24 czterech godzin od otrzymania tego żądania. Dostawca będzie też miał obowiązek obowiązek zaproponować abonentowi skorzystanie z usługi ograniczenia dostępu do treści pornograficznych w internecie przed zawarciem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Czytaj w LEX: Siecioholizm i fonoholizm - uzależnienie od Internetu i od komórki jako znak czasów >>>

Z filtrowania treści będzie można zrezygnować w każdej chwili:

  • osobiście w siedzibie dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych świadczącego usługę dostępu do internetu, po potwierdzeniu tożsamości abonenta przez dostawcę
  • w formie dokumentowej z wykorzystaniem specjalnie w tym celu ustanowionego hasła.

 

- Uważam, że to dobre podejście do sprawy – mówił Prawo.pl dr Maciej Kawecki, prorektor ds. innowacji Wyższej Szkoły Bankowej w Warszawie. – Zwłaszcza że resort cyfryzacji wyraził chęć skonsultowania projektu nie tylko z organizacjami czy innymi ministerstwami, ale też z młodzieżą. Moim zdaniem bez ich udziału to się nie uda, przepisy będą omijane np. przez VPN lub Discorda. Uważam, że umożliwienie dobrowolnego korzystania z mechanizmu blokowania stron to kompromis między bezpieczeństwem małoletnich a zasadą proporcjonalności i ograniczeniem praw dorosłych użytkowników internetu – podkreślał.

 

Dyrektor Szkoły - Nr 1/2023 [349]
-15%
Dyrektor Szkoły - Nr 1/2023 [349]

Sprawdź  

Cena promocyjna: 34.85 zł

|

Cena regularna: 41 zł

|

Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 34.85 zł


Rozwiązanie ograniczy przypadkowy dostęp bez większej ingerencji w prywatność

Również Szymon Wójcik z Fundacji Dajemy Dzieciom Siłę ocenia, że to dobre rozwiązanie - choć na to, że całkowicie uchroni osoby małoletnie przed pornografią w internecie raczej nie ma szans, to choć do pewnego stopnia może go utrudnić.

- Dostawcy internetu już mają mechanizmy do blokowania i filtrowania treści, ale po pierwsze często są one płatne, po drugie wiedza o tym, że istnieją, nie jest wcale powszechna. Obowiązek ich proponowania i udostępniania na pewno sprawi, że rodzice rozważą skorzystanie z nowego narzędzia, nawet jeżeli ostatecznie zdecyduje się na to mniejszość – tłumaczy.

 

Zauważa też, że choć zablokowanie wszystkich stron umożliwiających dostęp do pornografii, jest raczej niemożliwe, to uda się przynajmniej ograniczyć dostęp do największych i najbardziej znanych serwisów.

- Taka usługa nie uniemożliwi dostępu do pornografii komuś, kto jest zdeterminowany i ma podstawową wiedzę techniczną, natomiast może pomóc zapobiec sytuacjom niechcianego kontaktu z pornografią albo kontaktu zbyt małych dzieci, które nie są rozwojowo na to przygotowane – wskazuje. 

 

Potrzebny mechanizm odblokowywania stron

Rozalia Bielińska, prawniczka związana z Fundacją Panoptykon mówi Prawo.pl, że pod kątem ochrony prywatności pomysł, by z blokady skorzystali użytkownicy, którzy tego chcą, to lepsze rozwiązanie, niż obowiązkowe włączenie blokady i konieczność działania abonenta w celu jej wyłączenia albo nałożenie na właścicieli stron internetowych obowiązku weryfikacji wieku użytkowników, które nieuchronnie wiąże się ze zbieraniem danych na ich temat. Zwraca jednak uwagę, że przez wspomniany brak definicji treści pornograficznych istnieje ryzyko tzw. overblockingu, np. przy wykorzystaniu innych filtrów wrażliwych na dane słowa, co dotyczyć może np. stron edukacyjnych.

I faktycznie - oparcie mechanizmu blokowania na słowach kluczowych, w rodzaju zablokowania przez firmę logistyczną dostępu do stron, w których wykorzystuje się słowo "trans".

Rozalia Bielińska podkreśla, że ryzyko overblockingu potęgują wysokie kary, jakie mogą spaść na dostawców internetu. - Dlatego należy się zastanowić nad szybką i efektywną możliwością odblokowywania stron, które zostały niesłusznie zablokowane. Jednym ze sposobów mogłoby być umożliwienie zgłaszania takich pomyłek przez samych użytkowników, aby dostawcy Internetu byli w stanie doskonalić mechanizm blokowania - tłumaczy prawniczka.

 

RPO: Potrzebna definicja

Rzecznik praw obywatelskich - choć popiera założenia projektu - ma wątpliwości w kwestii niezdefiniowania pojęcia pornografii w ustawie. Wskazuje, że niektóre przepisy budzą wątpliwości z punktu widzenia wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady określoności prawa oraz określonego w art. 47 Konstytucji RP prawa do ochrony życia prywatnego.

 

Projekt nakłada na przedsiębiorców będących dostawcami usługi dostępu do Internetu zadania niezbędne dla realizacji ustawy, nie określając podstawowych elementów niezbędnych do określenia zakresu obowiązków na nich ciążących. Zarazem wprowadza system kontroli i kary finansowe dla przedsiębiorców. Tymczasem, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, wymaganie określoności przepisów prawa odnosi się przede wszystkim do relacji między państwem a innymi podmiotami, które jako adresaci danej regulacji, mają prawo oczekiwać, że będzie ona czytelna i przejrzysta. Konieczność określoności przepisów w największym stopniu dotyczy przepisów nakładających określone obowiązki lub sankcje. Wskazuje, że w projekcie  brak jest określenia zakresu znaczeniowego „treści pornograficzne". Doprowadzi to do arbitralności w zastosowaniu przepisów.

RPO podkreśla, że nie określono też, jakie środki techniczne i organizacyjne ma  stosować przedsiębiorca w celu ograniczenia dostępu do treści pornograficznych. Wskazuje jedynie, że środki te mają być “odpowiednie".  Uwagi co do braku definicji “treści pornograficznych" wiążą się z brakiem regulacji dotyczącej środków, które mają stosować przedsiębiorcy w celu realizacji swych obowiązków.

Z uwagi na okoliczność, że usługa ma być nieodpłatna, projektowana regulacja w pewnym sensie może powodować faworyzowanie dużych dostawców Internetu, posiadających zaplecze organizacyjne i techniczne, a także prawne, niezbędne dla realizacji obowiązków.  Mniejsi przedsiębiorcy mogą nie mieć wystarczających środków niezbędnych do tego.

 

Drakońskie kary za nieprawidłowości

Dostawca zobowiązany będzie też do podejmowania działań promujących korzystanie przez swoich abonentów z rozwiązań ograniczających dostęp małoletnich do treści pornograficznych w internecie. Co roku przekazywać będzie ministrowi raport, w którym uwzględnia działania promocyjne, sposób identyfikacji treści pornograficznych oraz liczbę abonentów korzystających z usługi.

Minister zyska natomiast kompetencje do sprawdzenia, jak dostawca internetu wywiązuje się ze swoich ustawowych obowiązków – jeżeli stwierdzi, że nienależycie, to minister:

  • nakłada karę pieniężną w przypadku stwierdzenia naruszeń wskazanych w tym przepisie, niezależnie od prowadzonego wobec tego podmiotu postępowania pokontrolnego, lub
  • wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień oraz informuje o możliwości przedstawienia stanowiska odnośnie do stwierdzonych naruszeń.

Kara może być ogromna – wynieść aż do 3 proc. przychodu uzyskanego w poprzednim roku kalendarzowym. Dodatkowo minister może nałożyć na kierującego przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym karę w wysokości 300 proc. miesięcznego wynagrodzenia. Nałożenie kary ma formę decyzji administracyjnej.

 

Brak dookreślonych mechanizmów, możliwa arbitralność?

Ustawa da dostawcom internetu swobodę w przygotowaniu narzędzi, podejmowaniu działań promocyjnych i – co do zasady – w doborze stron, które trafią na czarną listę. Potencjalnie zatem istnieje pole do arbitralnej oceny, że dostawca nienależycie wywiązuje się ze wskazanych w ustawie obowiązków.

- W uzasadnieniu wskazano, że intencjonalnie nie nakładano na dostawców usług telekomunikacyjnych obowiązku wdrażania konkretnych rozwiązań, tylko pozostawiono im pewną swobodę wyboru – mówił Prawo.pl prof. dr hab. Maciej Rogalski z Uczelni Łazarskiego. - To o tyle dobrze, że konieczność przyjęcia konkretnych rozwiązań technicznych mogłaby być dla jednego operatora łatwiejsza do wdrożenia, a dla innego stanowić poważne utrudnienie. Faktycznie jednak brak kryteriów niesie ze sobą pewne ryzyko uznaniowości, czy wręcz arbitralności przy ocenie, czy wdrożone rozwiązania są skuteczne – podkreślał.

W przypadku ukarania, przedsiębiorca będzie miał jednak możliwość odwołania się do sądu. Zatem decyzja w sprawie nałożenia kary będzie podlegać weryfikacji.
Według Mateusza Kupca z kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy, jeżeli po ewentualnym przyjęciu projektu nie zostaną wypracowane zakresie wspólne jednolite standardy branżowe, to zaistnieje ryzyko powstania rozbieżności po stronie dostawców internetu co do tego, jakie treści będą oni uznawali za przeznaczone do zablokowania.

- Może dojść do sytuacji, w których dostępność różnych stron będzie się różnić w zależności od operatora posiadającego odmienne doświadczenia w związku z oferowaniem komercjalnych usług blokowania dostępu do treści nieprzeznaczonych dla dzieci. Nawet jeżeli projektodawca chciał poprzez rezygnację z wprowadzenia definicji treści pornograficznych umożliwić dostawcom internetu wykazanie zgodności z przepisami ustawy poprzez wdrożenie odpowiednich praktyk czy wykonanie analiz, to mógł on chociaż przedstawić otwarty katalog kryteriów, które dostawca mógłby wziąć pod uwagę określając listę stron, do których dostęp ma ograniczyć – mówił Prawo.pl Mateusz Kupiec.

 

Udostępnianie wifi działalnością ryzykowną

Ale ustawa nowe obowiązki nakłada nie tylko na dostawców - treści pornograficzne muszą blokować również przedsiębiorcy, dla których nie jest to główna działalność. Przesądza o tym art. 10 ustawy – chodzi tu o takie miejsca, jak kawiarnie, galerie handlowe czy lotniska, gdzie obok innych usług można skorzystać z publicznego wifi. Wyjątki ustawa przewiduje jedynie:

  1. w przypadku świadczenia usługi hotelarskiej - ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2211);
  2. w zakładzie pracy, w którym ze względu na rodzaj wykonywanej działalności udostępnienie sieci radiowej nie jest skierowane do małoletnich;
  3. w zakładzie pracy w odniesieniu do sieci radiowej wykorzystywanej przez pracowników tego zakładu.

Przedsiębiorcy objęci obowiązkiem muszą stosować odwrotny mechanizm niż dostawcy internetu – blokować pornografię odgórnie, a odblokować dostęp tylko na życzenie użytkownika, po zweryfikowaniu, że jest on pełnoletni.

W kwestii sankcji ustawa nie przewiduje taryfy ulgowej – fryzjer, który umożliwia skorzystanie z wifi klientom czekającym w kolejce, zapłaci do 3 proc. swojego przychodu, jeżeli okaże się, że nie zablokował stron pornograficznych. Można zatem przypuszczać, że mniejsza liczba przedsiębiorców będzie skłonna ryzykować i zapewniać dostęp do publicznej sieci, tym bardziej, że stworzenie nawet podstawowego mechanizmu blokowania stron wymaga pewnych kompetencji lub skorzystania z pomocy fachowca.

 

Krótkie vacatio legis i brak mechanizmu weryfikacji wieku

 

- W przypadku przedsiębiorców, którzy udostępniają WIFI obok świadczonych przez siebie usług podstawowych, problemem może być brak świadomości, że taki obowiązek istnieje. Jeżeli chodzi o same możliwości techniczne, to zapewne w praktyce możliwe będzie skorzystanie z usług odpowiedniej firmy, która zapewni blokowanie stron, które uznane zostały za pornograficzne - aby w ten sposób dopełnić minimalnych wymogów formalnych, żeby nie narazić się na karę – mówił prof. Rogalski. Zauważa, że może być tak, że mechanizm stworzą największe podmioty, a mniejsi przedsiębiorcy mogą nawet nie wiedzieć, że taki obowiązek istnieje.

- Tym bardziej, że ustawa przewiduje bardzo krótkie, bo czternastodniowe, vacatio legis - uważam, że ze względu na szeroki zakres podmiotowy stosowania tej ustawy oraz całkowicie nowe rozwiązania oraz grożące za te uchybienia sankcje, ten termin powinien być znacznie dłuższy – dodawał.

Mateusz Kupiec zwracał uwagę, że  przedsiębiorcy udostępniający wifi przy okazji świadczenia innych usług nie dysponują, co do zasady, zasobami oraz wiedzą na temat pornografii w sieci, które byłby  zbliżone do tych posiadanych przez dostawców internetu. - Można zatem spodziewać się, że w celu zminimalizowania ryzyka nałożenia kary wszelkiego rodzaju stacjonarne salony usługowe, galerie handlowe, kawiarnie itp. będą wdrażać środki służące do weryfikacji wieku użytkownika (np. wprowadzać bramki wieku, weryfikację przy pomocy karty kredytowej, quizy wiedzy itd.) – podkreślał. Tu znów jednak nie ma żadnych kryteriów weryfikacji wieku odbiorcy, a to – zdaniem eksperta – powoduje stan niepewności prawnej.

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.