Epidemia koronawirusa wywołującego chorobę COVID-19 może wpływać na realizację umów, w tym również zawartych w następstwie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Utrudnienia mogą wynikać przykładowo z niedostępności pracowników oraz ograniczeń w transporcie i zaopatrzeniu. Efektem może być zwłaszcza niemożliwość wykonania zamówienia w terminie.

 

Epidemia to siła wyższa?

Występująca epidemia może być potencjalnie zakwalifikowana jako siła wyższa zwalniająca stronę dotkniętą jej działaniem od odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Decydujące znaczenie ma w tej mierze to, jak strony uregulowały w umowie odpowiedzialność za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie (czy obowiązuje zasada winy, zasada ryzyka, czy strony w jakiś szczególny sposób rozszerzyły odpowiedzialność wykonawcy na mocy art. 473 § 1 k.c.), w szczególności jak zdecydowały się podejść do kwestii wpływu siły wyższej na realizację umowy.

Wystąpienie siły wyższej samo w sobie nie powoduje, że zmienia się treść umowy, a jedynie ma znaczenie z punktu widzenia odpowiedzialności za jej niewykonanie. Strony mogą jednak chcieć – zamiast rozliczać się z tytułu niewykonania umowy, co może być problematyczne – zmodyfikować ją tak, aby dostosować ją do zaistniałego stanu rzeczy.

W przypadku umowy niepodlegającej zamówieniom publicznym, strony mogą ją niemal dowolnie zmienić, na zasadzie swobody kontraktowej (art. 3531 k.c.). Mogą zatem dostosować ją do sytuacji spowodowanej epidemią koronawirusa. W przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego sytuacja jest jednak inna, ponieważ takie umowy można zmieniać tylko na zasadach przewidzianych w (aktualnie jeszcze obowiązującej) ustawie z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (p.z.p.).

Wykorzystanie dotychczasowych klauzul przeglądowych

Ustawa p.z.p. przewiduje w art. art. 144 ust. 1 pkt 1, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) lub ogłoszenie o zamówieniu może zawierać postanowienia (tzw. klauzule przeglądowe – z ang. review clauses) pozwalające zmienić umowę w razie wystąpienia określonych okoliczności. W praktyce tego rodzaju klauzule są elementem wzoru przyszłej umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ. Warunek jest taki, że muszą być precyzyjnie zredagowane. Muszą jednoznacznie określać, na czym ma polegać zmiana – jakie elementy umowy mogą ulec zmianie i w jakim zakresie.

Jeżeli więc zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy na wypadek epidemii, to będzie można zmodyfikować umowę. Taka zapobiegliwość wydaje się jednak mało prawdopodobna w praktyce. Zazwyczaj bowiem tego rodzaju nadzwyczajne sytuacje jak epidemia COVID-19 są adresowane w umowach w drodze klauzul dotyczących siły wyższej, a nie klauzul przeglądowych.

 

Zmiana spowodowana okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć

Nawet jeśli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie zawiera stosownej klauzuli przeglądowej, to i tak można ją zmienić w nadzwyczajnych sytuacjach. Pozwala na to art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Dopuszcza on zmianę umowy, jeżeli spełnione są następujące warunki. Po pierwsze, konieczność zmiany musi być spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Po drugie, wartość zmiany nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Dodatkowe ograniczenia wynikają jeszcze z art. 144 ust. 1a i 1b p.z.p. Zgodnie z ustępem 1a, modyfikacja umowy nie może mieć na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy p.z.p. W myśl ustępu 1b, nie można zmienić charakteru umowy wynikającego z jej pierwotnego brzmienia.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. daje więc duży margines swobody zmiany umowy. Na tej podstawie można m.in. wydłużyć termin realizacji zamówienia czy sposób jego wykonania. Można też dostosować wysokość wynagrodzenia wykonawcy do zmienionych okoliczności, w jakich umowa będzie realizowana, np. ze względu na wzrost kosztów wykonania zamówienia spowodowany koniecznością zakupu przez wykonawcę specjalnych środków ochronnych dla pracowników wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia, w celu zmniejszenia ryzyka zarażenia koronawirusem.

Co na to specustawa

W dniu 31 marca 2020 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (specustawa). Nowelizacja wprowadziła przepisy poświęcone wprost zmianie, w kontekście COVID-19, umów zawartych w reżimie zamówień publicznych. Niewielką zmianę tej regulacji przyniosła kolejna nowelizacja, która weszła w życie w dniu 18 kwietnia 2020 r.

Przepis art. 15r ust. 4 specustawy doprecyzowuje stosowanie art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z występującą epidemią. Stanowi on, że zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać modyfikacji, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w szczególności przez: (i) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części; (ii) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych; (iii) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy – o ile we wszystkich tych przypadkach wzrost wynagrodzenia wykonawcy, spowodowany każdą kolejną zmianą, nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Pamiętać jednak należy, że na mocy art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. umowa powinna być zmodyfikowana tylko w zakresie, w jakim jest to konieczne. Nie można przy okazji epidemii wprowadzać do niej jeszcze jakichś innych zmian, chyba że będą to zmiany nieistotne, ponieważ te dopuszczalne są bez ograniczeń, w każdym czasie (art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p.).

Można zmienić wzór umowy przed jej podpisaniem

W art. 144 ust. 1 p.z.p. mowa jest o zmianie postanowień zawartej umowy. Czytając ten przepis literalnie można dojść do konkluzji, że jeśli nastąpił już wybór najkorzystniejszej oferty, ale umowa nie została jeszcze zawarta, to zamawiający musi podpisać ją w wersji przewidzianej w SIWZ, nawet gdyby zaistniały ustawowe przesłanki pozwalające na jej zmianę. Takie podejście byłoby jednak nieracjonalne. W praktyce dopuszcza się więc zmianę wzoru umowy w graniach, na które pozwala art. 144 p.z.p. Przyjmuje się bowiem, że skoro dopuszczalna jest zmiana postanowień już zawartej umowy, to tym bardziej taka zmiana powinna być dopuszczalna jeszcze przed jej podpisaniem, choć już po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Zastosowanie art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nie zawsze możliwe

Problematyczna sytuacja występuje w przypadku umów zawartych w rezultacie postępowań przeprowadzonych w czasie, kiedy wystąpienia w Polsce epidemii koronawirusa można było się spodziewać, zwłaszcza gdy został już wprowadzony stan zagrożenia epidemicznego. W tym wypadku zagrożenie koronawirusem nie będzie stanowić zdarzenia, którego starannie działający zamawiający nie był w stanie przewidzieć. Jeżeli nie upłynął jeszcze termin składania ofert, to zamawiający mógł bowiem zmienić SIWZ i wprowadzić do wzoru umowy odpowiednie klauzule na wypadek wystąpienia epidemii. Z tego powodu w odniesieniu do tych umów nie będzie można powołać się na art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Czy istnieje alternatywa

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p. pozwala na modyfikację umowy, limitując ją jedynie wartością zmiany (tzw. zmiana de minimis). Łączna wartość zmian wprowadzonych na jego podstawie musi być mniejsza od właściwego progu unijnego (progi te określa rozporządzenie ministra rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r.), a ponadto musi być mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, a w przypadku zamówień na roboty budowlane – mniejsza od 15% tej wartości. Dodatkowo, zgodnie z art. 144 ust. 1b p.z.p., omawiana zmiana nie może modyfikować charakteru umowy.

Zastosowanie art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w sytuacji spowodowanej koronawirusem może być jednak problematyczne. Przepis ten odnosi się bowiem do modyfikacji pociągających za sobą zmianę wartości zamówienia. Wydłużenie terminu wykonania umowy nie powoduje natomiast (co do zasady) zmiany tej wartości. Gdyby jednak ze względu na epidemię zmiana miała polegać na zmniejszeniu wolumenu zamawianych produktów, co powodowałoby zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy, to można ją wprowadzić w granicach przewidzianych przez wyżej wymieniony przepis. Podobnie będzie ze zmianą sposobu wykonania zamówienia, np. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku zastosowania określonych środków techniczno-organizacyjnych w celu przeciwdziałania zarażeniu koronawirusem w zamian za podwyższenie wynagrodzenia, o ile nie przekroczy to limitów z art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p.

W zależności od tego co jest przedmiotem zamówienia i jak stan epidemii wpływa na jego wykonanie, niektóre zmiany postanowień umowy będzie dało się zakwalifikować jako zmiany nieistotne w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1e p.z.p. Tego rodzaju zmiany można natomiast wprowadzać zawsze, bez ograniczeń.

Zmiana przez sąd

Potencjalnie w grę wchodzi również zmiana umowy na podstawie art. 3571 k.c. (tzw. klauzula rebus sic stantibus). Przepis ten pozwala sądowi zmodyfikować umowę (sposób wykonania zobowiązania oraz wysokość świadczenia), jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Wydaje się, że w przypadku wielu umów epidemia spowodowana koronawirusem powinna spełniać przesłankę nadzwyczajnej zmiany stosunków.

Na tej podstawie strony nie mogą jednak same zmienić umowy. Potrzebny jest do tego wyrok sądu. Skorzystanie z tego mechanizmu będzie nieefektywne w praktyce, gdy liczy się czas. Trzeba bowiem czekać na wyrok sądu i to prawomocny (czyli w razie wniesienia apelacji przez jedną ze stron sprawa będzie rozpatrywana jeszcze przez sąd drugiej instancji, co wydłuży znacząco postępowanie). To oznacza, że proces może zakończyć się później niż przewidziany w umowie termin wykonania zamówienia. Nie bez znaczenia jest też fakt, że w czasie epidemii sądy mocno ograniczyły swoją działalność, ponieważ rozprawy odbywają się tylko w sprawach pilnych, mających zasadniczo charakter karny lub rodzinny.

Warto jednak pamiętać, że w Sejmie procedowany jest projekt ustawy (tzw. tarcza 4.0), który zakłada pewne zmiany przepisów specustawy w kontekście modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z COVID-19.

Dr Łukasz Pożoga, jest radcą prawnym w Deloitte Legal

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.