Pytanie:
Jak spółka ma sprawdzić, czy nierezydent będący stroną umowy posiada na terytorium RP przedsiębiorstwo, oddział lub przedstawicielstwo?
Jak należy rozumieć na podstawie rozporządzenia MF z dnia 24 grudnia 2002 r. w sprawie informacji podatkowych ww. pojęcia, zwłaszcza definicję "przedsiębiorstwa"?
Nierezydent X będący stroną umowy ze spółką jest zarejestrowany np. w Niemczech, posiada niemiecki NIP, ale także posiada w Polsce spółkę z o.o. o tej samej nazwie, mającą polski NIP. Spółka ma zawartą umowę handlową tylko z firmą niemiecką.
Czy zatem sam fakt posiadania przez spółkę niemiecką, spółki z o.o. w Polsce o tej samej nazwie, w której nierezydent posiada pakiet większościowy udziałów, obliguje nas do sporządzenia informacji ORD-U?
Spółka zawarła umowy z nierezydentami, jednak w sprawach handlowych ma kontakty z przedstawicielami tych nierezydentów w Polsce. Nie mają oni jednak możliwości zawierania umów w imieniu nierezydenta.
Czy są oni przedstawicielami nierezydentów w Polsce?

 

Odpowiedź:
Zachowanie należytej staranności przy poszukiwaniu informacji o fakcie posiadania przez nierezydenta przedsiębiorstwa, oddziału lub przedstawicielstwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, moim zdaniem, można wykazać np. przez udokumentowane próby zdobycia takiej wiedzy w ogólnodostępnych rejestrach przedsiębiorców, np. w KRS.
Przepisy regulujące zasady przekazywania informacji podatkowych nie definiują pojęcia przedsiębiorstwa, oddziału ani przedstawicielstwa, lecz odsyłają do "odrębnych przepisów". Mogą to być zatem przepisy Kodeksu cywilnego lub ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Obowiązek sporządzania informacji ORD-U nie dotyczy umowy zawartej z podmiotem biorącym udział w zarządzaniu innymi podmiotami, niebędącymi stronami umowy.
Zatem sam fakt posiadania przez spółkę niemiecką spółki z o.o. w Polsce o tej samej nazwie, w której niemiecka spółka posiada pakiet większościowy udziałów, nie obliguje do sporządzenia informacji ORD-U jeśli transakcja nie jest zawierana ze spółką z o.o. lecz z kontrahentem niemieckim.
Istota przedstawicielstwa polega, ogólnie mówiąc, na umocowaniu do działania w cudzym imieniu, nie jest więc zasadniczo przedstawicielem osoba nie mająca umocowania do działania w imieniu nierezydenta.

Uzasadnienie:
Zgodnie z przepisami § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2002 r. w sprawie informacji podatkowych - dalej r.i.p. - informacje ORD-U sporządza się i przekazuje, jeżeli nierezydent, będący stroną umowy, posiada na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorstwo, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu odrębnych przepisów i jeżeli podmiot obowiązany do sporządzenia i przekazania informacji wiedział lub mógł wiedzieć, przy zachowaniu należytej staranności, o fakcie posiadania takich udziałów lub o fakcie posiadania przez nierezydenta przedsiębiorstwa, oddziału lub przedstawicielstwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Definicję przedsiębiorstwa zawiera np. art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - dalej k.c.
Jeśli więc nierezydent utworzył w Polsce przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 k.c., należy przez to rozumieć, że nierezydent posiada na terytorium Polski przedsiębiorstwo.
Przepisy dotyczące przedstawicielstwa zawarte są z kolei w dziale VI tytułu IV księgi pierwszej k.c.
Z kolei definicję oddziału znaleźć można np. w art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.
Na podstawie § 3 ust. 1 pkt 1 i 2 r.i.p. informacje ORD-U sporządza się i przekazuje, jeżeli:
- jedna ze stron tej umowy, bezpośrednio lub pośrednio, bierze udział w zarządzaniu lub kontroli drugiej strony umowy albo posiada udział w jej kapitale uprawniający do co najmniej 5% wszystkich praw głosu lub
- inny podmiot, niebędący stroną umowy, równocześnie bierze udział, bezpośrednio lub pośrednio, w zarządzaniu lub kontroli podmiotów będących stronami umowy albo posiada udziały w kapitałach tych podmiotów uprawniające, w każdym z nich, do co najmniej 5% wszystkich praw głosu.
Z przepisów tych nie wynika obowiązek sporządzania informacji ORD-U w razie umowy zawartej z podmiotem biorącym udział w zarządzaniu innymi podmiotami, niebędącymi stronami umowy.
Zatem gdy, nierezydent X będący stroną umowy ze spółką jest zarejestrowany np. w Niemczech, posiada niemiecki NIP, ale także posiada w Polsce spółkę z o.o. o tej samej nazwie, mającą polski NIP, w przypadku gdy spółka ma zawartą umowę handlową tylko z firmą niemiecką, wówczas sam fakt posiadania przez spółkę niemiecką, spółki z o.o. w Polsce o tej samej nazwie, w której nierezydent posiada pakiet większościowy udziałów, nie obliguje spółki do sporządzenia informacji ORD-U. Pod warunkiem, że ten nierezydent X nie bierze udziału, bezpośrednio lub pośrednio, w zarządzaniu lub kontroli spółką, ani nie posiada w spółce udziałów (uprawniających do 5% wszystkich praw głosu lub więcej).
Istota przedstawicielstwa polega, ogólnie mówiąc, na umocowaniu do działania w cudzym imieniu, nie jest więc zasadniczo przedstawicielem osoba nie mająca umocowania do działania w imieniu nierezydenta. Oznacza to, że w przypadku zawarcia przez Spółkę umowy z nierezydentami, jednak w sprawach handlowych ma kontakty z przedstawicielami tych nierezydentów w Polsce, którzy nie mają jednak możliwości zawierania umów w imieniu nierezydenta, pomimo nazywania tych osób przedstawicielami, formalnie nie posiadają oni takiego statusu w rozumieniu prawa cywilnego.
W pytaniu mowa jest o nierezydencie X posiadającym w Polsce spółkę z o.o. Taka spółka, będąc przedsiębiorstwem będzie tym samym przedsiębiorstwem posiadanym przez nierezydenta w Polsce.

[Uwaga! Odpowiedź na to pytanie jest już nieaktualna od 30 IV 2018 r.]