Czy spółka z o.o., prowadząca niepubliczne przedszkole, po otrzymaniu środków z urzędu miejskiego na wyżywienie dzieci, powinna stosować ustawę p.z.p.?

Spółka z o.o. prowadzi niepubliczne przedszkole. Wspólnicy spółki i osoby wchodzące w skład Zarządu to osoby prywatne. Żadna instytucja państwowa nie posiada żadnych udziałów ani akcji w spółce, ani nie sprawuje nadzoru nad organem zarządzającym spółki, ani nie ma prawa do powoływania składu nadzorczego czy zarządzającego. W związku z działalnością spółki otrzymuje ona środki finansowe z Urzędu Miejskiego na wyżywienie dzieci. Środki finansowe rocznie nie przekraczają kwoty z art. 11 ust. 8, ale przekraczają kwotę 30.000 euro.

Pytanie:
Czy spółka z o.o. musi stosować ustawę - Prawo zamówień publicznych?

Odpowiedź:
W opisanym stanie faktycznym nie sposób przyjąć, że wskazanemu podmiotowi można przypisać status zamawiającego zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p.

Uzasadnienie:
Obowiązujące przepisy prawa przewidują funkcjonowanie w strukturach oświatowych szkół i placówek niepublicznych oraz publicznych powadzonych przez podmioty niepubliczne. Szkoły i placówki publiczne i niepubliczne mogą być zakładane przez osoby fizyczne lub osoby prawne niebędące jednostkami samorządu terytorialnego. Zgodnie bowiem z treścią przepisu art. 82 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty osoby prawne i fizyczne mogą zakładać szkoły i placówki niepubliczne po uzyskaniu wpisu do ewidencji prowadzonej przez jednostkę samorządu terytorialnego obowiązaną do prowadzenia odpowiedniego typu publicznych szkół i placówek.

Ustawodawca wprowadził definicję zamawiającego w treści art. 2 pkt 12 p.z.p. Zgodnie z powyższym przez zamawiającego należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną, albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy. Przedmiotową definicję należy traktować jako definicję mającą charakter w znacznej mierze blankietowy i należy ją czytać w kontekście przepisu art. 3 p.z.p., który wskazuje jakie podmioty są zobowiązane do stosowania przepisów p.z.p., a więc będą miały status zamawiających na gruncie przepisów p.z.p.
Wskazane przez autora pytania informacje prowadzą do konstatacji, iż treść wskazywanego wyżej przepisu art. 3 p.z.p. nie nakłada na niego obowiązku stosowania norm wywodzonych z przepisów p.z.p.
Konsekwencją powyższego jest również przyjęcie, iż wydatkowane przez taki podmiot środki nie sposób uznać za zamówienia publiczne. Zgodnie bowiem z treścią przepisu art. 2 pkt 13 p.z.p. przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Jak słusznie podkreśla się w literaturze przedmiotu, istota zamówienia publicznego jest nierozerwalnie związana z zakresem podmiotowym stosowania przepisów prawa zamówień publicznych. Kwalifikacja umowy jako zamówienia publicznego następuje przede wszystkim w oparciu o podmiot, który tego zamówienia udziela (zamawiającego w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych). W praktyce w większości przypadków dla kwalifikacji umowy na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych kluczowe znaczenie będzie mieć właśnie status podmiotowy tej strony umowy, nie zaś, wbrew obiegowym opiniom, źródło jej finansowania. Wynika to wprost z art. 3 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez podmioty kwalifikowane przez ustawodawcę jako zamawiający w rozumieniu przepisów p.z.p.
Katalog podmiotów kwalifikowanych jako zamawiający na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych wynika z art. 3 p.z.p. W większości przypadków kwalifikacja podmiotu jako zamawiającego nie wzbudza większych wątpliwości, niemniej zdarzają się podmioty, w odniesieniu do których obowiązek udzielania zamówień publicznych w oparciu o przepisy p.z.p. bywa kontrowersyjny. O ile bowiem stosowanie przepisów ustawy przez podmioty zaliczane do jednostek sektora finansów publicznych wydaje się oczywiste, o tyle obowiązek stosowania przepisów p.z.p. przez spółki prawa handlowego o charakterze mieszanym z udziałem kapitału publicznego dość często bywa kwestionowany. Ocena tego rodzaju sytuacji z punktu widzenia ustawowych przesłanek kwalifikacji zamawiającego nie zawsze wydaje się oczywista. Na chwilę obecną sam fakt dysponowania środkami publicznymi nie stanowi głównej podstawy do kwalifikacji dysponenta tych środków jako zamawiającego. W wielu przypadkach natomiast, mimo finansowania zamówienia ze środków prywatnych, zawierana umowa będzie kwalifikowana jako zamówienie publiczne na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych właśnie ze względu na status podmiotowy strony zawierającej tę umowę (zamawiającego). Tak będzie w przypadku zawierania przez zamawiającego umów ubezpieczenia grupowego pracowników, których składki opłacane są w całości ze środków pracowniczych. Z podobną sytuacją będziemy mieć do czynienia w przypadku zamawiania posiłków przez szkołę, będącą stroną umowy, nawet przy założeniu finansowania tych posiłków ze środków rodziców – tak patrz za "Prawo zamówień publicznych. Praktyczny poradnik dla zamawiających wykonawców" M. Lamch – Rejowska, Ł. Laszczyński, Wolters Kluwer, Warszawa 2012 r., str. 40-41.

[Uwaga! Odpowiedź na to pytanie jest już nieaktualna od 1 IX 2017 r.]