Wolny zawód - anachronizm czy istotne pojęcie prawne?

Czy pojęcie wolnego zawodu jest zrozumiałe? Jakie jest miejsce wolnych zawodów w obecnych realiach gospodarczych? Czy jest to pewien mit prawny, czy raczej termin ten powinien być zdefiniowany normatywnie, by było jasne, z jaką kategorią zawodową mamy do czynienia? - zastanawia się prof. Jerzy Jacyszyn z Uniwersytetu Wrocławskiego.

Kodeks spółek handlowych^[1] posługuje się pojęciem wolnego zawodu przy spółce partnerskiej^[2] w sposób dość dowolny. Nie precyzuje jego znaczenia ani nie formułuje, co kryje się za tym terminem. W tej sytuacji powstaje pytanie, czy używanie tego wyrazu w art. 87 i art. 88, art. 90 § 1, art. 91 pkt 1, art. 93 § 2, art. 98 § 1 pkt 4, art. 98 § 2, art. 100 § 1 k.s.h. jest w pełni zrozumiałe, czy też wywołuje poważne wątpliwości interpretacyjne. Wydaje się, że nie jest poprawne legislacyjnie, aby w treści aktów prawnych znajdowały się pojęcia nieokreślone, czyli takie, których treść nie ma jednoznacznej definicji. A tak jest w obecnej regulacji prawnej.

Czy wolne zawody to pewien mit?

Jednocześnie nasuwa się pytanie, czy pojęcie wolnego zawodu nie jest – w pewnym stopniu – swoistym anachronizmem, skoro wprowadzając coraz to nowe regulacje prawne, w których pojawia się takie sformułowanie jak „zawody regulowane”^[3], ustawodawca zastępuje termin „wolny zawód” inną kategorią prawną. Co więcej, w doktrynie formułuje się pogląd, że wolne zawody w kodeksie spółek handlowych to pewien mit, a nie rzeczywistość prawna, jaka ma miejsce w obowiązujących przepisach^[4] (wszystkie wyróżn. – J.J.). Jeżeli faktycznie taka jest sytuacja prawna, to czy nie należałoby zrezygnować z terminu „wolny zawód” i wprowadzić na to miejsce termin aktualny, czyli taki, który odpowiada bieżącej siatce pojęciowej. Posługiwanie się określeniem „wolny zawód” w przepisach kodeksu spółek handlowych może prowadzić do zaciemnienia tego, o jaką kategorię potencjalnych wspólników chodzi w spółkach partnerskich. A przecież jest niezwykle istotne, aby krąg wspólników w spółkach handlowych był rzetelnie nakreślony, wyraźnie wskazany i dobrze opisany. Trzeba też zauważyć, że kodeks spółek handlowych nie definiuje pojęcia wspólnika w sposób normatywny, co nie oznacza jednak braku wątpliwości co do tego, kto może, a kto nie może być wspólnikiem w spółkach handlowych.

Odwołując się do mitów, należałoby postrzegać wolny zawód jako myśl, zamysł, opowieść, a nawet baśń, która zaistniała w otaczającym ludzkość świecie. Próbowała ona wyjaśnić odwieczne zagadnienia dotyczące bytu ludzkiego, mistyki, życia i śmierci, dobra i zła, jak również zjawisk przyrody. Mając te elementy wyjaśniające istotę mitu, nasuwa się pytanie, czy rzeczywiście wolne zawody można umieścić w tej kategorii pojęciowej, czy też byłoby to pewne nadużycie. Choć trzeba też rzetelnie przyznać, że pojęcie wolnego zawodu sięga głęboko w dzieje cywilizacyjne, a w czasach prawa rzymskiego było powszechnie znane. Już wówczas zamiennie ze słowem „wolny” używano terminu „wyzwolony”, dzieląc zawody (pracę, usługi) na te wykonywane przez ludzi wolnych oraz te przeznaczone dla niewolników. Współcześnie rozmaite zbiorowości ludzi oraz poszczególni ludzie tworzą różne opowieści dążące do wykreowania i podtrzymania fałszywego mniemania o grupie lub jednostce.

Mając na uwadze takie tendencje, można zaryzykować stwierdzenie, że pojęcie „wolne zawody” zostało wykreowane świadomie i celowo w odniesieniu do wybranej kategorii zawodów, które wykonującym je ludziom nadawały określone, szczególne cechy bądź wymagały od nich specjalnych predyspozycji i kwalifikacji etycznych. Następowała więc pewna mitologizacja zawodowa uwzględniająca systemy personifikacji, alegorii i symboliki, które wyrażały stosunek człowieka do świata, w tym także do wykonywania określonego zawodu. Mitologizacja oznaczała pewien proces tworzenia się mitu, opierała się na przekształceniu określonych sytuacji faktycznych w zabieg nierealny, zawierający archetypy zachowań, ukształtowanych na pierwotnych wzorcach ideowych, nie zawsze mających odbicie w realnym świecie. Odpowiadając na pytanie, czy wolny zawód to pewien mit, należałoby stwierdzić, że bez wątpienia znajduje się w tym pojęciu pewien pierwiastek mityczny. Nie da się bowiem nie zauważyć, że odwoływanie się do terminu wolnego zawodu wiąże się z pewną kategorią ludzi, którzy wykonują określone zawody, odznaczają się określonymi cechami, które dają się wyróżnić i sklasyfikować. Czyni to je w dużym stopniu zawodami elitarnymi, czyli takimi, których wykonywanie jest wyjątkowe i zindywidualizowane. Wobec tego sensowne wydaje się pytanie, czy obecnie wolne zawody można i należy uznać za mit, a tym samym zerwać z postrzeganiem wolnych zawodów jako czegoś nieprzeciętnego. Czy posługując się terminem wolny zawód we wskazanych przepisach kodeksu spółek handlowych, ustawodawca zdawał sobie sprawę z istoty wolnych zawodów, czy też używając tego pojęcia, zaufał potocznemu rozumieniu tego terminu, uznając, że jest on powszechnie zrozumiały i wiadomo, o jaką kategorię wolnych zawodów chodzi? Trzeba wyraźnie stwierdzić, że wolny zawód to pojęcie istniejące w regulacjach prawnych, czego wyraźnym przykładem jest art. 3 pkt 9 ordynacji podatkowej^[5], definiujący wolny zawód jako wykonywanie działalności zawodowej we własnym imieniu i na własny lub cudzy rachunek. Jednakże definicja ta zupełnie nic nie wnosi do rozstrzygnięcia, czym jest wolny zawód, podaje jednie niektóre elementy, jakie składają się na pojęcie wolnego zawodu. To wysoce niewystarczające i nie może być uznane za obowiązującą definicję prawną wolnego zawodu.

Zanim odpowiem na postawione w tytule pytanie, czy wolny zawód to pewien anachronizm, czy też istotne pojęcie prawne, niezbędne wydaje się sprecyzowanie, co rozumie się przez to pojęcie. W słownikowym znaczeniu anachronizmem określa się to, co jest niezgodne z duchem czasu lub ze stanem wiedzy, co jest przestarzałe, z innej epoki, przeżytek. Czy zatem posługiwanie się pojęciem wolnego zawodu jest już nieaktualne, nienowoczesne, trudne do jednoznacznego zdefiniowania w kategorii zarówno językowej, jak i prawnej? Czy termin ten w obrocie prawnym i gospodarczym nadal jest w użyciu, czy też ma tylko walory historyczne, a przez to archaiczne i nieznajdujące swojej racji bytu we współczesnym świecie? Wydaje się, że tak nie jest, skoro termin „wolny zawód” jest w powszechnym użyciu, dość często pojawia się w mass mediach, znany jest doktrynie prawa oraz literaturze fachowej. Co więcej, wolny zawód często jest umieszczany wśród innych, bliskich znaczeniowo terminów prawnych. Wolny zawód jest często używany wymiennie z zawodami zaufania publicznego, choć kategoria osób zaufania publicznego jest niekiedy znacznie szersza niż wolny zawód. Warto zauważyć, że obecnie w prawie polskim nie ma legalnej definicji „zawody zaufania publicznego”, co oznacza, iż ustawodawca pozostawił to zagadnienie jako otwarte i wolne do dyskusji nad katalogiem osób obdarzonych szczególnym zaufaniem państwa i społeczeństwa. Jest to jednak temat odrębny i zasługuje na osobne rozważania^[6].

Drugim zasadniczym terminem ściśle powiązanym z wolnym zawodem jest pojęcie zawodów regulowanych. Status tych zawodów jest opisany w ustawie o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej^[7], których wykonywanie jest uzależnione od spełnienia odpowiednich wymogów kwalifikacyjnych i warunków określonych w polskich aktach prawnych. Bez wątpienia wolne zawody w znacznym stopniu mają charakter regulowany, co oznacza, że ich byt prawny opiera się na odrębnych regulacjach określających szczegółowe warunki, których spełnienie jest niezbędne, aby wykonywanie wolnego zawodu odbywało się zgodnie z przepisami prawa.

Nie wchodząc w rozstrzygnięcie, jakie są relacje między wolnym zawodem a zawodem regulowanym, można stwierdzić, że odpowiednie akty prawne rozstrzygają status prawny zawodów, które są zawodami regulowanymi. Oznacza to, że aby prowadzić określoną działalność zawodową, niezbędne jest oparcie jej na obowiązującej regulacji prawnej. Prowadzenie wolnej działalności zawodowej jest wyraźnie reglamentowane, a zatem nie jest dopuszczalne, aby w naszym systemie prawnym istniała pełna swoboda w tym zakresie. Dotyczy to wykonywania wolnego zawodu, który jest ściśle opisany w obowiązujących przepisach. Zawód taki staje się zawodem regulowanym, co powoduje, że możliwe jest jego wykonywanie, jeżeli dopuszczają do tego odpowiednie akty prawne.

Obecnie szacuje się, że w Polsce jest ponad 380 zawodów regulowanych. Wskaźnik ten jest jednym z najwyższych w Europie. Swoistym antidotum na taką sytuację miała być – przeprowadzona w kilku transzach – deregulacja zawodowa w naszym systemie prawa. Wyniki tej deregulacji są różnie oceniane w doktrynie i praktyce gospodarczej. Bez wątpienia jednak trzeba stwierdzić, że objęła ona swoim zasięgiem również grupę osób wykonujących wolne zawody. Wydaje się oczywiste, że jest to stricte świadczenie określonych czynności mających status zawodowy. Warto w tym miejscu zauważyć, że ustawodawca nie tylko nie zdefiniował wolnego zawodu, lecz także nie pokusił się o sformułowanie normatywne terminu „działalność zawodowa”. Próbę rozszyfrowania tego pojęcia podejmuje doktryna prawna, jednak trudno te wysiłki uznać za satysfakcjonujące^[8].

Nie wchodząc głębiej w sformułowania definicyjne tego pojęcia, warto się zastanowić, czy rzeczywiście wolny zawód należy pojmować jak każdą działalność zawodową, którą prowadzi osoba zaliczająca się do grupy przedsiębiorców. Pojęcie przedsiębiorcy zostało zdefiniowane w przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej^[9] oraz w art. 43¹ kodeksu cywilnego^[10]. W moim przekonaniu uznawanie osób wykonujących wolne zawody za przedsiębiorców jest wyraźnym nieporozumieniem. Jak bowiem można porównać lekarza, pielęgniarkę, adwokata czy radcę prawnego wykonującego wolny zawód ze spółką prawa handlowego, która w myśl obowiązującego prawa jest przedsiębiorcą? Tak szerokie ujęcie w ramach tego terminu każdej działalności, jeżeli miała ona charakter zawodowy, nie dostrzega istotnych różnic, jakie występują w przypadku wolnych zawodów, a typowych dla przedsiębiorców. Zresztą i ta kategoria podmiotowa nie jest pozbawiona rozmaitych zastrzeżeń i wątpliwości, co znalazło także wyraz w licznych aktach prawnych dotyczących polskich przedsiębiorców^[11].

Nasuwa się pytanie, czy rzeczywiście było obojętne wrzucenie do jednego worka każdego zawodu, czy nie należało wyróżnić pewnych zawodów jako tych, które dają się zakwalifikować do tej grupy, a także wyodrębnić te, które są z tej kategorii wyłączone. Zbyt prosto i bezkompromisowo potraktowano wszystkie osoby wykonujące działalność zawodową. Nie dostrzeżono, że są między nimi wyraźne odmienności, które pozwalają na wyróżnienie niektórych grup zawodowych jako kategorii szczególnych, odznaczających się specyficznymi cechami i odmiennościami^[12]. Zakwalifikowanie wszystkich osób wykonujących działalność zawodową do grupy przedsiębiorców było i jest uproszczeniem, gdyż zaciera obraz zawodów, które są wyposażone w specyficzne kwalifikacje, odgrywają ważną rolę publiczną, gospodarczą i społeczną, a objęcie niektórych z nich statusem zawodu zaufania publicznego nadaje im szczególny charakter prawny. Trudno zrozumieć, jak można być jednocześnie przedsiębiorcą, osobą wykonującą wolny zawód, osobą zaufania publicznego, a ponadto objętą kategorią zawodu regulowanego. Zastanawiające, że ustawodawcy było to obojętne i do pogodzenia z rolą i funkcjami, które osoby te wykonują w obrocie prawnym i gospodarczym.

2. Wolne zawody w kodeksie spółek handlowych

Wprowadzenie pojęcia wolnego zawodu do kodeksu spółek handlowych wiązało się ze wskazaniem osób legitymowanych do zawarcia spółki partnerskiej. Celem tej spółki jest wykonywanie wolnego zawodu, a osobami, które mogą ją tworzyć, są partnerzy (wspólnicy) W art. 88 k.s.h. wymienione są osoby, które są legitymowane do wykonywania następujących zawodów:

• adwokata^[13],
• aptekarza^[14],
• architekta,
• inżyniera budownictwa^[15],
• biegłego rewidenta^[16],
• brokera ubezpieczeniowego^[17],
• doradcy podatkowego^[18],
• maklera papierów wartościowych, doradcy inwestycyjnego^[19],
• księgowego^[20],
• lekarza, lekarza dentysty^[21],
• lekarza weterynarii^[22],
• notariusza^[23],
• pielęgniarki,
• położnej^[24],
• radcy prawnego^[25],
• rzecznika patentowego^[26],
• rzeczoznawcy majątkowego^[27]
• i tłumacza przysięgłego^[28].

Status prawny wymienionych w art. 88 k.s.h. wolnych zawodów jest wyraźnie zróżnicowany, co oznacza, że niektóre z nich mają czytelną sylwetkę prawną, która predestynuje je do tej grupy, przy innych zaś nasuwają się wątpliwości, czy rzeczywiście są one typowymi wolnymi zawodami^[29].

Wątpliwości na tym tle dotyczą chociażby notariuszy, którzy nie godzą się, aby uznawać ich za osoby wykonujące wolny zawód, co nie przeszkadza im, aby byli traktowani tak jak przedsiębiorcy. Co więcej, w statusie notariusza wyraźnie się podkreśla, że w zakresie swoich uprawnień działa jako osoba zaufania publicznego, korzystając z ochrony przysługującej funkcjonariuszowi publicznemu. Przeważa pogląd, że połączenie różnych funkcji zawodowych i publicznych jest trudne do wytłumaczenia, a taka „tajemnicza triada” nie może być akceptowana w traktowaniu określonych zawodów^[30]. Umieszczenie w art. 88 k.s.h. notariusza jako osoby wykonującej wolny zawód wywołuje w doktrynie i praktyce liczne kontrowersje^[31].

Zgłaszane są także wątpliwości odnośnie do zawodów maklera i doradcy inwestycyjnego, którzy są wymienieni w art. 88 k.s.h. Tu zastrzeżenia budzi sposób wykonywania ich działalności, która może być dopuszczalna w ramach zorganizowanej struktury organizacyjno-prawnej^[32]. Warto też zadać pytanie, czym kierował się ustawodawca, formułując wykaz osób wykonujących wolny zawód, czy było to zasadne i pełne, czy też w dużym stopniu przypadkowe.

W doktrynie wskazuje się, że omawiana regulacja jest wyrazem pewnej konwencji^[33], a ustawodawca – nie przyjmując ogólnej definicji wolnego zawodu – zmusza praktykę do poszukiwania innego sposobu wskazywania, co jest, a co nie jest wolnym zawodem. Czy rzeczywiście ustawodawca pozostawił to zagadnienie praktyce jako otwarte? Trudno jednoznacznie przyjąć, gdyż nadal jest aktualizowana lista osób wykonujących wolny zawód. Świadczy o tym choćby fakt, że obok wymienionych w art. 88 k.s.h. pojawiają się nowe wolne zawody, stosownie do dyspozycji przepisów odrębnych ustaw wskazujących możliwość traktowania jako takich również innych zawodów. Oznacza to, że ustawodawca wcale nie zrezygnował z tego, aby lista wolnych zawodów się wydłużała, a tym samym, aby osoby te mogły zawierać spółki partnerskie. Tak się stało w przypadku zawodu psychologa, który na podstawie ustawy o zawodzie psychologa i samorządzie zawodowym psychologów^[34] stał się osobą wykonującą wolny zawód. Psycholog może prowadzić prywatną praktykę psychologiczną, jeżeli ma prawo wykonywania zawodu oraz wpis do Krajowego Rejestru Sądowego i do rejestru prywatnych praktyk psychologicznych prowadzonego przez właściwą radę regionalnej izby psychologów. Prywatna praktyka psychologiczna może być wykonywana jako indywidualna działalność gospodarcza albo w formie spółki partnerskiej, po uzyskaniu zezwolenia właściwego marszałka województwa. Oznacza to, że psychologowie zostali dopuszczeni do kategorii osób wykonujących wolne zawody, a tym samym mogą zawierać spółki partnerskie.

3. Wolne zawody w praktyce

Nasuwa się pytanie, czy poza kategorią uregulowanych wolnych zawodów istnieje grupa osób niemających dostatecznego umocowania prawnego, które wyznaczałoby ich status prawny. Do grona tego należy zaliczyć osoby wykonujące zawody rzemieślnicze, wśród których jest ponad 60 zawodów mających związek ze sztuką, a także informatyków (np. specjaliści ds. sieci komputerowych, baz danych, bezpieczeństwa informacji, oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych, programiści i testerzy oprogramowania komputerowego i mobilnego, administratorzy sieci komputerowych, projektanci gier komputerowych). Absolwenci kierunków informatycznych mogą pracować w zespołach interdyscyplinarnych, np. jako specjaliści od systemów rozpoznawania mowy, informatycy medyczni, a nawet jako bioinformatycy. Poważną grupę stanowią również pośrednicy obrotu nieruchomościami, fizjoterapeuci, różnego rodzaju doradcy zawodowi i biznesowi. Lista osób wykonujących różne zawody aspirujące do grupy wolnych, nieregulowanych zawodów jest znacznie dłuższa.

Ustawodawca polski, wymieniając w art. 88 k.s.h. wolne zawody, zdecydował się pójść drogą wytyczoną przez ustawodawcę niemieckiego, choć w nieco ograniczonym zakresie. W prawie niemieckim lista osób, które mogą tworzyć spółkę partnerską, jest znacznie szersza i obejmuje: lekarzy, lekarzy stomatologów, weterynarzy, uprawnionych terapeutów, rehabilitantów medycznych, akuszerki, uprawnionych masażystów, dyplomowanych psychologów, członków izb adwokackich, rzeczników patentowych, rewidentów, doradców podatkowych, uprawnionych doradców, biegłych rewidentów, pełnomocników podatkowych, inżynierów architektów, sprzedawców z branży chemicznej, pilotów, rzeczoznawców, dziennikarzy, sprawozdawców sportowych, tłumaczy oraz tłumaczy przysięgłych. Prawo zakładania spółek partnerskich mają również osoby wykonujące „podobne zawody” oraz naukowcy, artyści, pisarze, nauczyciele i wychowawcy^[35]. Jak widać, lista osób wykonujących wolne zawody jest bogatsza, wyraźnie zróżnicowana, a ponadto uwzględnia osoby wykonujące „podobne zawody”, co zdaje się sugerować, że możliwe jest sięganie do zawodów zbliżonych, niewymienionych w niemieckiej regulacji prawnej. Taka lista wolnych zawodów jest znacznie bardziej elastyczna od katalogu wolnych zawodów wymienionych w naszym kodeksie spółek handlowych.

Jak do tej pory nie ma oficjalnych statystyk i danych na temat tego, ile osób w naszym systemie gospodarczym wykonuje wolny zawód. Podaje się jedynie oficjalnie, że jest ok. 160 tys. lekarzy wykonujących swój zawód w różny sposób. Przy czym większość z nich pracuje na podstawie umów o pracę z różnymi pracodawcami. Nie można ich zatem traktować jako osoby wykonujące wolny zawód, ponieważ jednym z warunków uznania za wolny zawód jest samodzielność zawodowa. Oznacza to, że nie może być mowy o zatrudnieniu w jakimkolwiek zakładzie opieki zdrowotnej. Wydarzenia z początku 2015 r., odnoszące się do relacji między częścią lekarzy a Ministerstwem Zdrowia, wyraźnie pokazały, że status lekarzy w naszym systemie opieki zdrowotnej jest znacznie bardziej skomplikowany i podzielony. W większości są oni jednak pracownikami określonych podmiotów, którzy pełnią funkcję zakładów pracy, czyli są ich pracodawcami. Te zaś dzielą się na publiczne i prywatne. Jest też część lekarzy, którzy wykonują swoją działalność leczniczą na bazie własnych gabinetów lub przychodni, w formie samozatrudnienia lub świadczenia usług. To ich należy zakwalifikować do osób wykonujących wolny zawodów. Gdyby jednak traktować ich – tak jak obecnie stanowi prawo – jako przedsiębiorców, wówczas ważny stanie się czynnik korzyści, jakie przynosi wykonywanie danego zawodu. Wtedy bowiem może dojść do kolizji między służeniem pacjentom a zyskiem, jaki ma być osiągnięty w danej działalności. Może się pojawić zarzut traktowania zdrowia jako towaru, za który należy się określone wynagrodzenie określane przez resort lub też wycenione przez konkretnego lekarza. W tej sytuacji lekarz staje się nie tylko przedsiębiorcą, lecz także biznesmenem, który działa na skomercjalizowanym rynku usług medycznych. I jeszcze jedna kwestia – lekarze mogą korzystać z wpisanej w ustawie o zawodzie lekarza klauzuli sumienia, czyli reguły takiego działania, które jest zgodne z sumieniem lekarza. Stanowi to swoiste kuriozum prawne, gdyż tego typu klauzuli nie przewidują rozwiązania prawne w innych wolnych zawodach. Jeszcze bardziej dziwaczne wydaje się postrzeganie lekarza jako przedsiębiorcy, który korzysta z klauzuli sumienia przy wykonywaniu swojego zawodu. Jak pogodzić koncepcję traktowania lekarza jako osoby prowadzącej działalność zawodową z klauzulą sumienia? Czy jest to szczególna cecha wolnego zawodu, czy też raczej wyjątkowe traktowanie lekarzy obdarzonych dodatkowym atrybutem prawnym nieznanym w innych wolnych zawodach?

Gdyby zatem próbować policzyć osoby wykonujące wolne zawody, to wydaje się, że ich liczba byłaby dość duża. Istnieją, co prawda, odpowiednie rejestry w poszczególnych grupach wolnych zawodów, w których odnotowywane są te osoby, lecz nie ma centralnej ewidencji, w której zamieszczono by pełen wykaz osób wykonujących wolny zawód. Warto też zauważyć, że z każdym rokiem poszerza się grupa osób wykonujących wolne zawody, gdyż istniejące systemy aplikacyjne i szkoleniowe umożliwiają osobom spełniającym ustawowe wymogi dokonywanie wpisów na odpowiednie listy nowych adeptów wykonywania wolnych zawodów. Obowiązek prowadzenia takich rejestrów zawodowych spoczywa na władzach samorządowych danych zawodów (np. 1.09.2014 r. liczba notariuszy w izbach notarialnych wynosiła 2960).

Najbezpieczniej wskazać na wspólną i akceptowaną definicję wolnego zawodu, że jest on „wolny” dopóty, dopóki wykonywany jest na własny rachunek. To rodzaj działalności zawodowej opartej na samodzielnym prowadzeniu jednoosobowej firmy. Można stwierdzić, że wolny zawód to taki, w którym występuje specjalista jako odbiorca zleceń, który wykonuje czynności sam, bezpośrednio na rzecz zleceniodawcy. To świadczenie usług różnego typu i rodzaju, np. prawniczych, medycznych, księgowych, rachunkowych, inżynierskich. Dla porównania, Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny w 2014 r. przedstawił wyniki badań na temat wolnych zawodów przeprowadzonych przez Uniwersytet w Kolonii, stwierdzając, że wolne zawody – lekarze, prawnicy, architekci – podlegają w większości przepisom ustalonym na poziomie państw członkowskich Unii Europejskiej. Stopień tej regulacji jest bardzo różny w zależności od zawodu. Ponadto za główną cechę wolnych zawodów w Unii Europejskiej można uznać przynależność do samorządów, praktykowaną w taki czy inny sposób. Nie można ocenić jakości i skuteczności określonych regulacji, skoro nie zdefiniowano skuteczności danego przepisu. Zgłoszono postulat sporządzenia ogólnej, unijnej definicji wolnych zawodów, która obejmowałaby jedynie ogólne cechy wolnego zawodu oraz określała ich kategorie. Sformułowanie takiej definicji miałoby na celu zabezpieczenie interesów społecznych występujących w relacjach z osobami wykonującymi wolne zawody jako ich klientami.

Jak wskazują badania z 2012 r., 1 na 6 osób pracujących na własny rachunek działa w sektorze zdominowanym przez wolne zawody. Ponad 1/4 sektora wolnych zawodów zatrudnia przynajmniej jedną osobę. W 2012 r. udział tego sektora w PKB UE wynosił 11,1%, a wynagrodzenia w tym sektorze stanowiły 10,4% całej gospodarki europejskiej. Co więcej, w tym sektorze dominują osoby mające wieloletnie doświadczenie zawodowe, czyli w wieku 50–60 lat. Prawie połowa to kobiety. Co równie istotne, sektor ten oferuje też możliwości zatrudnienia młodym ludziom, którzy w przyszłości pragną wykonywać wolny zawód i inwestować we własną wiedzę. Wydaje się, że jest to tendencja przyszłościowa w wielu krajach świata, dostrzegana i u nas, w ramach której następuje nie tylko coraz większa specjalizacja zawodowa, lecz także organizowanie indywidualnej działalności zawodowej opartej na przedsiębiorczości i wolności gospodarczej.

4. Potencjalne cechy wolnego zawodu

Bez wątpienia brak definicji normatywnej wolnego zawodu nasuwa wiele pytań i wątpliwości. Na istniejącą lukę w tym zakresie zwraca uwagę doktryna prawna, która w tej kwestii jest wyraźnie podzielona. Kryterium, które jest
stosowane do rozszyfrowania pojęcia „wolny zawód”,
jest występowanie określonych cech, które pozwalają na taką identyfikację. W doktrynie krajowej wskazuje się faktyczne i prawne cechy charakterystyczne dla osób wykonujących wolny zawód w Polsce. Najczęściej jako elementy wyróżniające te osoby spośród innych podmiotów wykonujących różne zawody i posiadających odpowiednie do tego kwalifikacje wymienia się^[36]:

1. kwalifikowane, szczególne wykształcenie;
2. specyficzne zasady wykonywania zawodu;
3. niezależność zawodową;
4. etos i misję wykonywania zawodu;
5. sposób i stan zorganizowania;
6. etykę zawodową;
7. charakter wynagrodzenia odmienny od typowej zapłaty;
8. tajemnicę zawodową;
9. specyficzną odpowiedzialność cywilną, a także porządkową czy też korporacyjną;
10. obowiązkową przynależność do samorządu zawodowego.

Na podstawie badań w Instytucie Wolnych Zawodów Uniwersytetu Aleksandra w Norymberdze wyszczególniono następujące cechy wolnego zawodu:

1. wysokie kwalifikacje i kompetencje zawodowe poparte przygotowaniem praktycznym;
2. szczególną więź o charakterze osobistym między wykonawcą a odbiorcą świadczenia, opartą na zaufaniu, a nie tylko na wiedzy i kompetencjach;
3. wysoki poziom moralny wykonawcy;
4. samodzielność i niezależność w podejmowaniu decyzji;
5. osobistą odpowiedzialność za należyte wykonanie świadczenia (zarówno materialną, jak i korporacyjną).

Gdyby przytoczyć jeszcze inny zestaw cech typowych dla wolnego zawodu, można by wyróżnić następujące elementy charakterystyczne: wolny zawód jest wykonywany profesjonalnie, zawodowo przez świadczenie typowych usług; działalność wykonywania jest na własny rachunek; wymaga szczególnego wykształcenia lub umiejętności związanych z wykonywaniem zawodu; działalność jest prowadzona samodzielnie i osobiście, przy ewentualnej pomocy osób podporządkowanych. Można zatem bezpiecznie przyjąć, że wolny zawód daje się zdefiniować przez ustalenie określonych dla niego typowych cech, które dają podstawy do uznania, że mamy do czynienia z wolnym zawodem^[37].

5. Co z wolnymi zawodami?

Powracając do postawionego na wstępie artykułu pytania, czy wolny zawód jest przeżytkiem, swego rodzaju archaizmem terminologicznym, który nie ma racji bytu we współczesnej legislacji gospodarczej, czy też istotnym pojęciem prawnym, jakie mimo braku definicji normatywnej jest w użyciu gospodarczym i społecznym, wydaje się, że odpowiedź nie nasuwa większych wątpliwości. W moim przekonaniu nie należy odsyłać tego pojęcia do lamusa historii, a raczej wyposażyć je w treść definicyjną, która w miarę jednoznacznie opisywałaby, czym jest wolny zawód. Bez wątpienia brak odpowiedniej definicji prawnej wolnego zawodu poważnie utrudnia kwalifikację danych grup zawodowych jako osób wykonujących wolne zawody. Nie oznacza to jednak, że posługiwanie się kategorią wolnego zawodu jest nieaktualne i pozbawione racjonalnego uzasadnienia. Obecny stan nie sprzyja czytelności prawa, powoduje wątpliwości faktyczne, nie jest zsynchronizowany z innymi przepisami prawa. Gdyby jednak szukać możliwości uzdrowienia obecnej sytuacji, to być może należałoby zaproponować inne rozwiązania. W tym kierunku poszły nowe koncepcje modyfikacji wolnych zawodów w ustawodawstwie amerykańskim^[38].

Propozycje rozszerzenia prawa do uczestniczenia w spółce partnerskiej, a tym samym powiększenia listy osób uprawnionych do jej założenia, na wszystkie podmioty świadczące usługi profesjonalne były zgłaszane również w naszej doktrynie prawa^[39].

Moim zdaniem pozbycie się kategorii wolnych zawodów z naszego sytemu prawnego poważnie zuboży dorobek prawny, zniweczy też określone wartości, jakie z tymi zawodami się wiązały. Nie sądzę, aby dla wolnych zawodów nie było miejsca w obowiązującym prawie, niezbędne jest poważne rozważenie, czy wolne zawody mają rację bytu w obrocie prawnym, czy też czas ich występowania się skończył. Być może pewnym antidotum byłoby sformułowanie definicji prawnej wolnych zawodów w taki sposób, aby oddać ich specyfikę, charakter faktyczny i prawny, a także zrozumieć potrzebę ich występowania we współczesnym społeczeństwie. Wolne zawody należą do takiej kategorii pojęciowej, której trzeba dać wyraz prawny w taki sposób, aby pogodzić różne jej elementy w jednej konstrukcji normatywnej.

Jak sądzę, trudno pogodzić się z traktowaniem pojęcia wolnego zawodu tylko w wymiarze historycznym, jedno wydaje się pewne – w obecnych warunkach gospodarczych wolne zawody stały się zawodami regulowanymi. Ich pozycję prawną określają odrębne akty normatywne, stanowiąc podstawy prawne dla ich bytu prawnego. Oznacza to, że wolne zawody nie utraciły swojej przydatności do wykonywania określonych celów gospodarczych i misji społecznych. Stały się integralnymi uczestnikami wolnego rynku, na którym istnieje dla nich miejsce, rola i zadania publiczne oraz prywatne, są też wyrazem wolności i ochrony praw podmiotowych jednostek.

Wolne zawody są wyrazem ewolucji społecznej i zawodowej. Zjawisko powstawania nowych profesji wyraźnie wskazuje, że czas wolnych zawodów nie minął. Bez wątpienia zmieniły się warunki, w jakich wolne zawody występowały w odległej przeszłości, jednak nie oznacza to, że współcześnie nie ma zapotrzebowania gospodarczego i społecznego na osoby wykonujące swoje profesje w sposób szczególny. A do takich należą bez wątpienia wolne zawody.

Summary Jerzy Jacyszyn Liberal professions: an anachronism or an important legal term? The liberal professions have proved to be very successful in the business practice as they are perceived to be special professions requiring special qualifications and skills of those who pursue them. They also play a special role and function in the lives of societies. Hence, it is very important to emplace the liberal professions in the system of law. Although they are governed by separate regulations, the persons pursuing those professions are often classified as entrepreneurs. It is, in this writer’s opinion, rather oversimplified and the important features which distinguish the liberal professions from any other ones go unnoticed. There are also opinions that the liberal professions constitute a certain myth.  Is that really so?  Are the liberal professions a relic from the past? Is there a reason for their existence in today’s reality? Is this a legal issue of such significance as to require formulating a legal definition? Those are just a few questions which are worth finding answers to.

prof. dr hab. Jerzy Jacyszyn
Autor jest profesorem nadzwyczajnym
w Zakładzie Prawa Gospodarczego i Handlowego Instytutu Prawa Cywilnego
na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii
Uniwersytetu Wrocławskiego.

Artykuł ukazał się w miesięczniku Przegląd Prawa Handlowego 11/2015>>>

---

^[1]   Ustawa z 15.09.2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.), dalej jako k.s.h.

^[2]   Zob. m.in. M. Asłanowicz, Spółka partnerska, Warszawa 2004; S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2001; J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001; J. Jacyszyn, Spółka partnerska według przepisów ustawy Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Bielsko-Biała 2000; A. Kidyba, Handlowe spółki osobowe, Warszawa 2010; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych Komentarz, t. 1: Komentarz do art. 301–633 k.s.h., Warszawa 2011; E.J. Krześniak, Spółka partnerska w systemie prawa niemieckiego i prawa amerykańskiego, Kraków 2003; E.J. Krześniak, Spółka partnerska ze szczególnym uwzględnieniem spółek adwokatów i radców prawnych, Kraków 2002; A. Nowacki, Firma spółki partnerskiej, „Prawo Spółek” 2011/4, s. 17–22; S. Sołtysiński, Kodeks spółek handlowych (podstawowe założenia), „Państwo i Prawo” 2000/11, s. 3–28; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych, t. 1: Komentarz do art. 1–150, Warszawa 2012; A. Szajkowski (red.), System prawa prywatnego, t. 16: Prawo spółek osobowych, Warszawa 2008; U. Promińska, Spółka partnerska, A. Kidyba (red. nauk.), Warszawa 2013; D. Nowak, Wadliwa spółka partnerska, Warszawa 2010; M. Załucki, Spółka partnerska, Lublin 2002; W.P. Matysiak, Odpowiedzialność za zobowiązania spółki partnerskiej, Warszawa 2014.

^[3]   Pojęcie zawodu regulowanego wywodzi się z prawa unijnego, definiującego nim działalność, której warunki podjęcia i wykonywania są bezpośrednio bądź pośrednio objęte przepisami ustawodawczymi, wykonawczymi lub administracyjnymi nakładającymi obowiązek posiadania np. specjalnych kwalifikacji zawodowych.

^[4]   Zob. A. Kidyba, Wolny zawód w kodeksie spółek handlowych. Prawda czy mit?, „Rejent” 2014, zeszyt specjalny, s. 38.

^[5]   Ustawa z 29.08.1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.).

^[6]   P. Sarnecki, Pojęcie zawodu zaufania publicznego (art. 17 ust. 1 Konstytucji) na przykładzie adwokatury, w: L. Garlicki (red.), Konstytucja, wybory, parlament. Studia ofiarowane Zdzisławowi Jaroszowi, Warszawa 2000, s. 153; K. Grabowski w: Zawody zaufania publicznego a interes publiczny – korporacyjna reglamentacja versus wolność wykonywania zawodu. Materiały z konferencji zorganizowanej przez Komisję Polityki Społecznej i Zdrowia Senatu RP 2002 przy współudziale Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej pod patronatem Marszałka Senatu RP
Longina Pastusiaka 8 kwietnia 2002 r., Warszawa 2002, por. http://ww2.senat.pl
/k5/agenda/seminar/a/020408.pdf.

^[7]   Ustawa z 18.03.2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 63, poz. 394 ze zm.).

^[8]   Zob. np. M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 99.

^[9]  Ustawa z 2.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.).

^[10]    Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.), dalej jako k.c. Zgodnie z art. 43¹ k.c. przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 43¹ § 1 k.c., prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

^[11]    Zob. np. J. Jacyszyn, Przedsiębiorca w regulacjach prawnych, „Edukacja Prawnicza” 2015/4, s. 26 (cz. 1) oraz „Edukacja Prawnicza” 2015/5, s. 42 (cz. 2).

^[12]    M. Szydło, Osoby wykonujące wolne zawody prawnicze jako przedsiębiorcy, „Przegląd Sądowy” 2004/2, s. 17.

^[13]    Ustawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 615 ze zm.).

^[14]    Ustawa z 19.04.1981 r. o izbach adwokackich (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1429 ze zm.).

^[15]    Ustawa z 15.12.2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1946).

^[16]    Ustawa z 29.09.1994 r. o rachunkowości (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 330 ze zm.).

^[17]    Ustawa z 22.05.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1206 ze zm.).

^[18]    Ustawa z 5.07.1996 r. o doradztwie podatkowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 213 ze zm.).

^[19]    Ustawa z 29.07.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 94 ze zm.).

^[20]    Ustawa z 29.09.1994 r. o rachunkowości (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 330 ze zm.).

^[21]    Ustawa z 5.12.1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 464) oraz ustawa z 2.12.2009 r. o izbach lekarskich (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 651 ze zm.).

^[22]    Ustawa z 21.12.1990 r. o zawodzie lekarza weterynarii i izbach lekarsko-weterynaryjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1509).

^[23]       Ustawa z 14.02.1991 r. – Prawo o notariacie (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 164 ze zm.).

^[24]    Ustawa z 15.07.2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1435 ze zm.) oraz z 1.07.2011 r. o samorządzie pielęgniarek i położnych (Dz. U. Nr 174, poz. 1038 ze zm.).

^[25]       Ustawa z 6.07.1982 r. o radcach prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 507 ze zm.)

^[26]    Ustawa z 11.04.2001 r. o rzecznikach patentowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 155, poz. 925 ze zm.).

^[27]    Ustawa z 21.08.1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 782 ze zm.).

^[28]    Ustawa z 25.11.2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 487).

^[29]    Z. Godecki, Doradca podatkowy – wolny zawód?, „Przegląd Podatkowy” 1997/6, s. 30–31; Z Godecki, Radca prawny – wolny zawód, „Radca Prawny” 1999/2, s. 51; G. Szpor, Wolne zawody medyczne w Kodeksie spółek handlowych, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2001/8, s. 2; A. Kidyba, Radca prawny: zawód wolny, regulowany czy przedsiębiorca?, „Radca Prawny” 2014/1, s. 11.

^[30]    Taki pogląd wyraził np. A. Oleszko, Prawo o notariacie. Komentarz, cz. 1,
Warszawa 2011, s. 71.

^[31]    Zob. np. W. Boć, Status prawny notariusza, Wrocław 2010, s. 87.

^[32]    M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.
Komentarz, Warszawa 2003, s. 249.

^[33]    Zob. U. Promińska, Spółka partnerska, w: S. Włodyka (red.), System prawa handlowego, t. 2A: Prawo spółek handlowych, Warszawa 2007, s. 574.

^[34]    Ustawa z 8.06.2001 r. o zawodzie psychologa i samorządzie zawodowym psychologów (Dz. U. Nr 73, poz. 763 ze zm.).

^[35]    E.J. Krześniak, Spółka partnerska…, s. 112.

^[36]    Zob. J. Jacyszyn, Pojęcie wolnego zawodu. Analiza aktów prawnych i doktryny, „Przegląd Prawa Handlowego” 2000/10, s. 1–17; J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce, Warszawa 2004, s. 51; U. Promińska, Spółka…, 2013, s. 99.

^[37]    Zob. np. J. Jacyszyn, Czy potrzebna jest definicja normatywna wolnego zawodu, „Rejent” 2014, zeszyt specjalny, s. 130.

^[38]    J. Ciesielski, S. Wencel, Spółka partnerska – uwagi prawno-porównawcze na tle regulacji amerykańskiej spółki LLP, w: J. Mazurkiewicz (red.), Księga dla naszych kolegów. Prace prawnicze poświęcone pamięci doktora Andrzeja Ciska, doktora Zygmunta Masternaka, doktora Marka Zagrosika, Wrocław 2013, s. 76.

^[39]    M. Asłanowicz, Treść umowy spółki partnerskiej, „Przegląd Prawa Handlowego” 1998/12, s. 21.