Dwie spółki TKS z Katowic i Jabudex podpisały umowę konsorcjum, aby wygrać przetarg na roboty wodno-kanalizacyjne. Przetarg ogłosił Zakład Inżynierii spółka miejska w Mikołowie. Po wygranej konsorcjum - podpisano umowę o roboty budowlane.
Inwestor zamawiający nałożył na jedną ze spółek TKS - kary umowne z powodu nienależytego wykonania robót, w końcu kontrakt został zerwany.
Spółka TKS pozwała zamawiającego do sądu o zwrot wadium z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia i roszczenie w związku z wykonaniem robót budowlanych. Powstał problem, czy tylko jedna spółka jako członek konsorcjum może wystąpić z roszczeniem wobec zamawiającego, czy występuje uczestnictwo konieczne?
Warto zaznaczyć, że współuczestnictwo konieczne ma miejsce w sytuacji, kiedy postępowanie może toczyć się tylko przeciw wszystkim pozwanym albo z inicjatywy tylko wszystkich legitymowanych czynnie łącznie, np. rozwiązanie wspólnie zawartej umowy.

Nie ma współuczestnictwa koniecznego
Sąd I instancji zasądził na rzecz powoda 450 tys. zł , Sąd Apelacyjny utrzymał wyrok w mocy. Stwierdził, że z umowy konsorcjum nie wynika współuczestnictwo konieczne.
Sąd Najwyższy uchylił wyrok stwierdzając, że sąd II instancji nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy i dlatego orzeczenie nie da się skontrolować. Według art. 23 i art. 141 prawa zamówień publicznych nie występuje po stronie konsorcjum uczestnictwo konieczne.
Zgodnie z tymi przepisami, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
I wtedy wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Wykonawcy uczestniczący w konsorcjum, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art.142 ustawy Prawo zamówień publicznych).  
Przy rozpatrywaniu skargi kasacyjnej, SN zauważył, że te przepisy odnoszą się do etapu udzielenia zamówienia publicznego.

Umowa konsorcjum - decyduje
Przepis dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców za wniesienie zabezpieczenia, ale nie źródło współuczestnictwa koniecznego - podkreślił sędzia Zbigniew Kwaśniewski.
Kluczem do rozwiązania sporu jest odpowiedź na pytanie: w jaki sposób umowa konsorcjum określiła odpowiedzialność uczestników.  
- Nie ma równości między spółką cywilną a umową konsorcjum. Jeśli konsorcjum ma charakter spółki cywilnej to jest wtedy odpowiedzialność na zasadzie współuczestnictwa koniecznego - powiedział sędzia Kwaśniewski. - Umowa konsorcjum rozstrzyga o istnieniu lub braku współuczestnictwa, którego członkowie występują z roszczeniem o roboty budowlane - dodał sędzia sprawozdawca.
Natomiast jeśli idzie o zwrot wadium, to SN zauważył, że należy interpretować inaczej. Nie ma podstaw ustawowych, ani umownych, aby posłużyć się konstrukcją współuczestnictwa koniecznego.

Sygnatura akt V CSK 177/14, wyrok SN z 20 listopada 2014 r.