a także mając na uwadze, co następuje:(1) Zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE 2 Komisja dokonała przeglądu stosowania i zakresu tej dyrektywy i stwierdziła, że cele polegające na integracji unijnego rynku alternatywnych funduszy inwestycyjnych (AFI), zapewnieniu wysokiego poziomu ochrony inwestorów oraz ochronie stabilności finansowej zostały w przeważającej części osiągnięte. W swoim przeglądzie Komisja stwierdziła jednak również, że istnieje potrzeba harmonizacji przepisów dotyczących zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (ZAFI), którzy zarządzają AFI udzielającymi pożyczek, a także potrzeba doprecyzowania norm mających zastosowanie do ZAFI, którzy przekazują swoje funkcje osobom trzecim, zapewnienia równego traktowania podmiotów świadczących usługi powiernicze (zwanych dalej "powiernikami"), poprawy transgranicznego dostępu do usług depozytowych, optymalizacji gromadzenia danych nadzorczych oraz ułatwienia stosowania narzędzi zarządzania płynnością w całej Unii. W związku z tym konieczne jest wprowadzenie zmian w celu zaspokojenia tych potrzeb, aby poprawić funkcjonowanie dyrektywy 2011/61/UE.
(2) Solidny system przekazywania, równe traktowanie powierników, spójna sprawozdawczość nadzorcza, w szczególności poprzez usunięcie powtórzeń i zbędnych wymogów, oraz harmonizacja podejścia do stosowania narzędzi zarządzania płynnością są równie niezbędne w przypadku zarządzania przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS). W związku z tym należy również zmienić dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE 3 , którą ustanowiono przepisy dotyczące udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności przez UCITS i ich spółki zarządzające oraz ich działalności w zakresie przekazywania, przechowywania aktywów, sprawozdawczości nadzorczej i zarządzania ryzykiem utraty płynności.
(3) Na koniec 2022 r. unijny rynek AFI osiągnął wartość aktywów netto w wysokości 6,8 bln EUR. Na inwestorów branżowych przypada w Unii około 86 % wartości aktywów netto AFI zarządzanych lub wprowadzanych do obrotu przez posiadających zezwolenie ZAFI oraz przez ZAFI nieprzekraczających progu, tj. ZAFI, o których mowa w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2011/61/UE. Unijny rynek AFI zapewnia unijnym przedsiębiorstwom ponad 250 mld EUR w postaci prywatnych kredytów, a inwestorzy unijni odpowiadają za 30 % globalnego kapitału przydzielonego całemu przemysłowi. Wielkość zagregowanego unijnego rynku AFI nadal rośnie - między 2020 a 2022 rokiem odnotowano wzrost na poziomie 15 % - a AFI stanowiły jedną trzecią sektora funduszy Europejskiego Obszaru Gospodarczego na koniec 2020 r. Niemniej jednak sektor ten nadal może się rozwijać, zapewniając inwestorom instytucjonalnym większy wybór i zwiększając konkurencyjność unii rynków kapitałowych.
(4) Aby zwiększyć skuteczność działalności ZAFI, wykaz usług dodatkowych określony w art. 6 ust. 4 dyrektywy 2011/61/UE należy rozszerzyć o zadania wykonywane przez administratora zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 4 (zwane dalej "administrowaniem wskaźnikami referencyjnymi") oraz działalność w zakresie obsługi kredytów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/2167 5 . Dla jasności należy wyjaśnić, że podejmując się zadań wykonywanych przez takiego administratora lub prowadząc działalność w zakresie obsługi kredytów, ZAFI powinien podlegać odpowiednio rozporządzeniu (UE) 2016/1011 i dyrektywie (UE) 2021/2167.
(5) W celu zwiększenia pewności prawa należy doprecyzować, że zarządzanie AFI może również obejmować działalność polegającą na udzielaniu pożyczek w imieniu AFI i na obsłudze podmiotów specjalnego przeznaczenia utworzonych do celów sekurytyzacji.
(6) W celu zwiększenia pewności prawa na potrzeby ZAFI i spółek zarządzających UCITS w odniesieniu do usług, które mogą świadczyć na rzecz osób trzecich, należy wyjaśnić, że ZAFI i spółki zarządzające UCITS mogą wykonywać na rzecz osób trzecich te same funkcje i tę samą działalność, które już wykonują w odniesieniu do AFI i UCITS, którymi zarządzają, pod warunkiem że każdy potencjalny konflikt interesów powstały w wyniku świadczenia tej funkcji lub działalności na rzecz osób trzecich jest odpowiednio zarządzany. Takie funkcje i taka działalność obejmują na przykład usługi korporacyjne, takie jak zasoby ludzkie i technologie informacyjne (IT), a także usługi informatyczne w zakresie zarządzania portfelem i zarządzania ryzykiem. Taka możliwość sprzyjałaby również międzynarodowej konkurencyjności ZAFI z UE i spółek zarządzających UCITS, pozwalając na osiągnięcie korzyści skali i pomagając w dywersyfikacji źródeł dochodu.
(7) W celu zapewnienia pewności prawa należy doprecyzować, że ZAFI świadczący usługi dodatkowe obejmujące instrumenty finansowe regulowane przepisami określonymi w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE 6 . W odniesieniu do aktywów, które nie są instrumentami finansowymi, ZAFI powinni mieć obowiązek przestrzegania wymogów określonych w dyrektywie 2011/61/UE.
(8) Aby zapewnić jednolite stosowanie wymogów określonych w dyrektywie 2011/61/UE w odniesieniu do niezbędnych zasobów ludzkich ZAFI, konieczne jest doprecyzowanie, że w momencie składania wniosku o wydanie zezwolenia ZAFI powinien przedstawić właściwym organom informacje na temat zasobów ludzkich i technicznych, które ZAFI wykorzystuje w celu wykonywania swoich funkcji oraz, w stosownych przypadkach, nadzorowania osób, którym przekazano wykonywanie funkcji lub usług. Do prowadzenia działalności ZAFI należy wyznaczyć co najmniej dwie osoby fizyczne, które mają miejsce zamieszkania w Unii, w rozumieniu miejsca zwykłego pobytu w Unii, oraz które, w pełnym wymiarze czasu pracy, są zatrudnione przez ZAFI lub albo są członkami sprawującymi funkcje wykonawcze lub członkami organu zarządzającego ZAFI. Niezależnie od tego ustawowego minimum konieczne może być zwiększenie zasobów w zależności od wielkości i złożoności ZAFI lub AFI, którymi zarządza.
(9) W niektórych państwach członkowskich obowiązują wymogi w prawie krajowym lub standardach branżowych dotyczące stopnia niezależności co najmniej jednego członka organu zarządzającego ZAFI, spółki zarządzającej UCITS lub spółki inwestycyjnej. Należy zachęcać ZAFI zarządzających AFI wprowadzanymi do obrotu wśród inwestorów detalicznych oraz spółki zarządzające UCITS i spółki inwestycyjne do wyznaczania na członka ich organu zarządzającego co najmniej jednego dyrektora niezależnego lub niewykonawczego, jeżeli jest to możliwe na podstawie prawa krajowego lub zgodnie ze standardami branżowymi rodzimego państwa członkowskiego ZAFI, spółki zarządzającej UCITS lub spółki inwestycyjnej, w celu ochrony interesów AFI i UCITS oraz inwestorów AFI, którymi ZAFI zarządza, lub inwestorów UCITS. Dokonując takiego wyznaczenia, konieczne jest, aby ZAFI, spółka zarządzająca UCITS lub spółka inwestycyjna zapewniły, by dyrektor ten był niezależny pod względem charakteru i osądu oraz posiadał wystarczającą wiedzę fachową i doświadczenie, aby móc ocenić, czy ZAFI, spółka zarządzająca UCITS lub spółka inwestycyjna zarządzają AFI lub UCITS w najlepszym interesie inwestorów.
(10) AFI nie zawsze jest wprowadzane do obrotu bezpośrednio przez ZAFI, lecz przez co najmniej jednego dystrybutora działającego w imieniu ZAFI albo własnym. W szczególności mogą wystąpić przypadki, w których niezależny doradca finansowy wprowadza AFI do obrotu bez wiedzy ZAFI. Większość dystrybutorów funduszy podlega wymogom regulacyjnym na podstawie dyrektywy 2014/65/UE lub dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/97 7 , które to wymogi określają zakres ich obowiązków względem ich własnych klientów. W dyrektywie 2011/61/UE należy zatem uwzględnić różnorodność ustaleń w zakresie dystrybucji i rozróżnić z jednej strony ustalenia, na mocy których dystrybutor działa w imieniu ZAFI, które należy uznać za ustalenia dotyczące przekazywania, a z drugiej strony ustalenia, na mocy których dystrybutor działa we własnym imieniu wprowadzając AFI do obrotu na podstawie dyrektywy 2014/65/UE lub za pośrednictwem produktów inwestycyjnych opartych na ubezpieczeniach na życie zgodnie z dyrektywą (UE) 2016/97, w którym to przypadku przepisy dyrektywy 2011/61/UE dotyczące przekazywania nie powinny mieć zastosowania niezależnie od jakiejkolwiek umowy dystrybucyjnej między ZAFI a dystrybutorem.
(11) Przekazywanie może umożliwić skuteczne zarządzanie portfelami inwestycyjnymi oraz pozyskiwanie niezbędnej wiedzy eksperckiej na danym rynku geograficznym lub w danej klasie aktywów. Ważne jest jednak, aby organy nadzoru aktualizowały informacje na temat głównych elementów ustaleń dotyczących przekazywania. W celu uzyskania wiarygodnego przeglądu działań związanych z przekazywaniem w Unii ZAFI powinni regularnie przekazywać właściwym organom informacje o ustaleniach dotyczących przekazywania, które obejmują przekazywanie funkcji w zakresie zbiorowego lub dyskrecjonalnego zarządzania portfelem lub funkcji w zakresie zarządzania ryzykiem. W odniesieniu do każdego zarządzanego przez siebie AFI ZAFI powinni zatem zgłaszać informacje dotyczące osób, którym przekazano funkcje lub usługi, wykaz i opis przekazanych działań, kwotę i odsetek aktywów zarządzanych AFI, które podlegają ustaleniom dotyczącym przekazywania w odniesieniu do funkcji zarządzania portfelem, opis sposobu, w jaki ZAFI nadzoruje, monitoruje i kontroluje osobę, której przekazano funkcje lub usługi, a także informacje na temat ustaleń dotyczących dalszego przekazywania oraz datę rozpoczęcia i zakończenia obowiązywania ustaleń dotyczących przekazywania i dalszego przekazywania. Dla jasności należy sprecyzować, że dane dotyczące kwoty i odsetka aktywów zarządzanych AFI, które podlegają ustaleniom dotyczącym przekazywania w odniesieniu do funkcji zarządzania portfelem, gromadzone są do celów uzyskania szerszego przeglądu praktyk w zakresie przekazywania, lecz same w sobie nie stanowią wskaźnika mogącego posłużyć jako dowód przy stwierdzaniu adekwatności ustaleń dotyczących zarządzania w odniesieniu do zasobów lub ryzyka czy też skuteczności ustaleń w zakresie nadzoru lub kontroli na szczeblu zarządzającego. Takie informacje należy przekazywać właściwym organom w ramach systemu sprawozdawczości nadzorczej regulowanego dyrektywą 2011/61/UE.
(12) Aby zapewnić jednolite stosowanie dyrektywy 2011/61/UE, należy doprecyzować, że określone w niej zasady przekazywania mają zastosowanie do wszystkich funkcji wymienionych w załączniku I do tej dyrektywy oraz do wykazu usług dodatkowych określonych w art. 6 ust. 4 tej dyrektywy.
(13) Fundusze inwestycyjne udzielające pożyczek mogą być alternatywnym źródłem finansowania dla gospodarki realnej. Takie fundusze mogą zapewniać kluczowe finansowanie dla małych i średnich przedsiębiorstw z Unii, dla których tradycyjne źródła finansowania są trudniej dostępne. Rozbieżne krajowe podejścia regulacyjne mogą jednak prowadzić do arbitrażu regulacyjnego i różnych poziomów ochrony inwestorów, utrudniając tym samym ustanowienie wydajnego wewnętrznego rynku udzielania pożyczek przez AFI. W dyrektywie 2011/61/UE należy uznać prawo AFI do udzielania pożyczek. Należy również określić wspólne zasady, aby ustanowić wydajny rynek wewnętrzny udzielania pożyczek przez AFI, zapewnić jednakowy poziom ochrony inwestorów w Unii, umożliwić AFI rozwój działalności poprzez udzielanie pożyczek we wszystkich państwach członkowskich oraz ułatwić unijnym przedsiębiorstwom dostęp do finansowania, co jest jednym z głównych celów unii rynków kapitałowych zgodnie z komunikatem Komisji z dnia 24 września 2020 r. zatytułowanym "Unia rynków kapitałowych dla obywateli i przedsiębiorstw - nowy plan działania". Biorąc jednak pod uwagę szybko rozwijający się rynek kredytów prywatnych, należy zająć się potencjalnymi ryzykami mikroostrożnościowymi i makroostrożnościowymi, jakie może stwarzać udzielanie pożyczek przez AFI i które mogą się rozprzestrzeniać na szerzej rozumiany system finansowy. Przepisy mające zastosowanie do ZAFI zarządzających AFI udzielającymi pożyczek powinny zostać zharmonizowane, aby poprawić zarządzanie ryzykiem na całym rynku finansowym i zwiększyć przejrzystość dla inwestorów. Dla jasności - ustanowione w niniejszej dyrektywie przepisy, które mają zastosowanie do ZAFI zarządzających AFI udzielającymi pożyczek, nie powinny uniemożliwiać państwom członkowskim ustanawiania krajowych ram produktowych, w których określone byłyby pewne kategorie AFI podlegające bardziej rygorystycznym przepisom.
(14) Udzielanie pożyczek nie zawsze odbywa się bezpośrednio przez AFI. Mogą wystąpić przypadki, w których AFI udziela pożyczki pośrednio, za pośrednictwem osoby trzeciej lub podmiotu specjalnego przeznaczenia, które udzielają pożyczki zamiast lub w imieniu AFI, lub zamiast lub w imieniu ZAFI w odniesieniu do AFI, przed uzyskaniem ekspozycji z tytułu pożyczki. Aby uniknąć obchodzenia przepisów dyrektywy 2011/61/UE, w przypadku gdy ten AFI lub ZAFI uczestniczą w strukturyzacji pożyczki lub określaniu lub wcześniejszym uzgadnianiu jej cech, takie przypadki należy uznać za działania związane z udzielaniem pożyczek i powinny one podlegać tej dyrektywie.
(15) AFI udzielające pożyczek konsumentom podlegają wymogom innych instrumentów prawa Unii mających zastosowanie do pożyczek konsumenckich, w tym wymogom dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/48/WE 8 i dyrektywy (UE) 2021/2167. Te instrumenty prawa Unii ustanawiają podstawowe środki ochrony pożyczkobiorców na poziomie Unii. Państwa członkowskie powinny jednak mieć możliwość zakazania udzielania pożyczek konsumentom przez AFI na ich terytorium z uwagi na nadrzędny interes publiczny.
(16) Aby wspierać profesjonalne zarządzanie AFI i ograniczać ryzyko dla stabilności finansowej, ZAFI zarządzający AFI uczestniczących w udzielaniu pożyczek, niezależnie od tego, czy AFI te spełniają kryteria definicji AFI udzielających pożyczek, powinni dysponować skutecznymi zasadami, procedurami i procesami dotyczącymi udzielania pożyczek. Powinni oni również wdrożyć skuteczne zasady, procedury i procesy oceny ryzyka kredytowego oraz zarządzania ich portfelem kredytowym i monitorowania tego portfela w przypadku gdy AFI, którymi zarządzają, uczestniczą w udzielaniu pożyczek, w tym w przypadku, gdy AFI te uzyskują ekspozycję z tytułu pożyczki za pośrednictwem osób trzecich. Te zasady, procedury i procesy powinny być proporcjonalne do zakresu udzielania pożyczek i powinny podlegać regularnym przeglądom.
(17) Aby ograniczyć ryzyko wynikające ze wzajemnych powiązań między AFI udzielającymi pożyczek a innymi uczestnikami rynku finansowego, w przypadku gdy pożyczkobiorca jest instytucją finansową, zarządzający tymi AFI powinni być zobowiązani do dywersyfikacji ryzyka i ograniczenia ekspozycji określonymi limitami.
(18) Aby zapewnić stabilność i integralność systemu finansowego oraz wprowadzić proporcjonalne zabezpieczenia, AFI udzielające pożyczek powinny podlegać limitowi dźwigni finansowej, który różni się w zależności od tego, czy są to AFI typu otwartego czy zamkniętego. Ryzyko dla stabilności finansowej jest większe w przypadku AFI typu otwartego, które mogą podlegać wysokim poziomom umorzeń. Zgodnie z celem zachowania stabilności finansowej limit dźwigni finansowej nie powinien zależeć od tego, czy AFI udzielający pożyczki został wprowadzany do obrotu wśród inwestorów branżowych i detalicznych, czy tylko wśród inwestorów branżowych. Metoda zaangażowania zapewnia kompleksowe i solidne ramy obliczania dźwigni finansowej zgodnie ze standardami międzynarodowymi, w szczególności uwzględniania syntetycznej dźwigni finansowej generowanej przez instrumenty pochodne. Te limity dźwigni finansowej nie powinny uniemożliwiać właściwym organom rodzimego państwa członkowskiego ZAFI nakładania bardziej rygorystycznych limitów dźwigni, jeżeli zostanie to uznane za konieczne w celu zapewnienia stabilności i integralności systemu finansowego.
(19) Aby ograniczyć konflikty interesów, ZAFI oraz ich pracownicy nie powinni zaciągać pożyczek od żadnych AFI, którymi zarządzają. Powinien także istnieć zakaz zaciągania pożyczek od takich AFI przez depozytariusza AFI i osobę, której przekazano wykonywanie funkcji lub usług depozytariusza, osobę, której przekazano wykonywanie funkcji lub usług ZAFI, i jej pracowników oraz podmioty należące do tej samej grupy co ZAFI.
(20) Aby zapobiec pokusie nadużycia i utrzymać ogólną jakość kredytową pożyczek udzielanych przez AFI, takie pożyczki powinny podlegać wymogom dotyczącym zatrzymania ryzyka przy przenoszeniu ich na osoby trzecie. W tym samym celu ZAFI powinni mieć zakaz zarządzania AFI, który udziela pożyczek wyłącznie w celu ich sprzedaży osobom trzecim (strategia oparta na modelu "udzielasz i uciekasz"), niezależnie od tego, czy dany AFI spełnia wymogi definicji AFI udzielającego pożyczek. Pożyczki powinny być udzielane wyłącznie w celu inwestowania kapitału pozyskanego przez AFI zgodnie z jego strategią inwestycyjną i ograniczeniami regulacyjnymi. ZAFI powinien jednak mieć możliwość wdrożenia tej strategii inwestycyjnej w najlepszym interesie inwestorów AFI. Oznacza to, że odstępstwa od przepisów dotyczących zatrzymania ryzyka są konieczne i powinny obejmować przypadki, w których zatrzymanie części pożyczki nie jest zgodne z wdrażaniem strategii inwestycyjnej AFI lub z wymogami regulacyjnymi, w tym wymogami dotyczącymi produktów, nałożonymi na AFI i jego ZAFI. Przypadki te obejmują sytuacje, w których zatrzymanie części pożyczki skutkowałoby przekroczeniem przez AFI limitów inwestycyjnych lub limitów dywersyfikacji lub naruszeniem wymogów regulacyjnych, takich jak środki ograniczające przyjęte na podstawie art. 215 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), lub gdy AFI rozpoczyna likwidację, lub gdy sytuacja pożyczkobiorcy uległa zmianie, na przykład w przypadku połączenia się lub niewykonania zobowiązania przez kredytobiorcę, jeżeli strategia inwestycyjna AFI nie ma na celu zarządzania aktywami zagrożonymi, lub gdy alokacja aktywów AFI uległa zmianie, co spowodowało, że celem AFI nie jest już posiadanie ekspozycji w określonym sektorze lub w zakresie określonej kategorii aktywów. ZAFI powinien, na wniosek właściwych organów swojego rodzimego państwa członkowskiego, uzasadnić swoją decyzję o skorzystaniu z takiego odstępstwa od przepisów dotyczących zatrzymania ryzyka i powinien być zobowiązany do stałego przestrzegania nadrzędnej zasady zakazu stosowania strategii opartej na modelu "udzielasz i uciekasz".
(21) Długoterminowe, niepłynne pożyczki zaciągnięte w AFI mogłyby powodować niedopasowanie płynności, jeżeli otwarta forma AFI umożliwia inwestorom częste umarzanie jednostek uczestnictwa lub udziałów. W związku z tym konieczne jest ograniczenie ryzyka związanego z transformacją terminów zapadalności poprzez narzucenie AFI udzielającym pożyczek formy zamkniętej. AFI udzielające pożyczek powinny jednak móc działać w otwartej formie, pod warunkiem że spełnione zostaną pewne wymogi, w tym wymóg wprowadzenia systemu zarządzania płynnością, który minimalizuje niedopasowanie płynności, zapewnia sprawiedliwe traktowanie inwestorów i znajduje się pod nadzorem właściwych organów rodzimego państwa członkowskiego ZAFI. Aby zapewnić spójne kryteria oceny właściwych organów, czy AFI udzielający pożyczek może zachować otwartą formę, Europejski Urząd Nadzoru (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych, ESMA) ustanowiony rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1095/2010 9 powinien opracować projekty regulacyjnych standardów technicznych w celu ustanowienia tych kryteriów, z należytym uwzględnieniem charakteru, profilu płynności i ekspozycji AFI udzielających pożyczek.
(22) Należy doprecyzować, że w przypadku gdy AFI udzielający pożyczki lub ZAFI, w odniesieniu do działalności pożyczkowej zarządzanego przez niego AFI, podlegają wymogom określonym w dyrektywie 2011/61/UE oraz wymogom określonym w rozporządzeniach Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 345/2013 10 , (UE) nr 346/2013 11 i (UE) 2015/760 12 ; wymogi szczególne w zakresie produktów ustanowione w rozdziale II rozporządzenia (UE) nr 345/2013, rozdziale II rozporządzenia (UE) nr 346/2013 i w rozporządzeniu (UE) 2015/760 powinny mieć pierwszeństwo przed ogólnymi zasadami określonymi w dyrektywie 2011/61/UE.
(23) Ze względu na potencjalnie niepłynny i długoterminowy charakter aktywów AFI, które udzielają pożyczek, ZAFI mogą mieć trudności z dostosowaniem się do zmian wymogów regulacyjnych wprowadzanych w trakcie cyklu życia AFI, którymi zarządzają, co miałoby wpływ na zaufanie ich inwestorów. Konieczne jest zatem zastosowanie przepisów przejściowych do niektórych wymogów dotyczących AFI utworzonych przed przyjęciem niniejszej dyrektywy. Takie AFI i ZAFI powinni mieć jednak również możliwość wyboru, czy chcą podlegać tym przepisom, pod warunkiem że właściwe organy rodzimego państwa członkowskiego ZAFI zostaną odpowiednio powiadomione. Ponadto przepisy mające zastosowanie do udzielania pożyczek i do AFI udzielających pożyczek, z wyjątkiem limitów dźwigni finansowej i limitów inwestycyjnych oraz obowiązku funkcjonowania AFI udzielających pożyczek w zamkniętej formie, powinny mieć zastosowanie wyłącznie do pożyczek udzielonych po wejściu w życie niniejszej dyrektywy.
(24) W celu wsparcia monitorowania rynku przez organy nadzoru należy usprawnić gromadzenie i wymianę informacji za pośrednictwem sprawozdawczości nadzorczej. Aby zwiększyć efektywność i zmniejszyć obciążenia administracyjne ZAFI, pożądana jest eliminacja powielających się wymogów sprawozdawczych, które istnieją na mocy prawa Unii i prawa krajowego, w szczególności rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 13 i (UE) 2019/834 14 oraz rozporządzeń Europejskiego Banku Centralnego (UE) nr 1011/2012 15 i (UE) nr 1073/2013 16 . Europejski Urząd Nadzoru (Europejski Urząd Nadzoru Bankowego) (EUNB) ustanowiony rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 17 , Europejski Urząd Nadzoru (Europejski Urząd Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych) ustanowiony rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1094/2010 18 , ESMA (zwane łącznie "europejskimi urzędami nadzoru" lub EUN) i Europejski Bank Centralny (EBC), przy wsparciu w razie potrzeby właściwych organów, powinny ocenić potrzeby poszczególnych organów nadzoru w zakresie danych, tak aby zapewnić skuteczność zmian wzoru sprawozdania nadzorczego dla ZAFI.
(25) Aby ograniczyć powielanie sprawozdawczości i związane z tym obciążenia sprawozdawcze ZAFI oraz by zapewnić skuteczne ponowne wykorzystywanie danych przez organy, dane przekazywane przez ZAFI właściwym organom powinny być udostępniane innym odpowiednim właściwym organom, europejskim urzędom nadzoru i Europejskiej Radzie ds. Ryzyka Systemowego (ERRS), jak określono w zaleceniu Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego z dnia 7 grudnia 2017 r. 19 , gdy jest to konieczne do celów wykonywania powierzonych im obowiązków, a także członkom Europejskiego Systemu Banków Centralnych (ESBC) wyłącznie do celów statystycznych.
(26) Aby przygotować się do przyszłych zmian w obowiązkach dotyczących sprawozdawczości nadzorczej, należy rozszerzyć zakres danych, które mogą być wymagane od ZAFI, poprzez usunięcie ograniczeń tego zakresu danych, które koncentrują się na głównych operacjach i ekspozycjach lub kontrahentach, oraz poprzez dodanie innych kategorii danych, które należy przekazywać właściwym organom. Jeżeli ESMA stwierdzi, że okresowe ujawnianie pełnego portfela organom nadzoru jest uzasadnione, przepisy dyrektywy 2011/61/UE powinny uwzględniać niezbędne rozszerzenie zakresu sprawozdawczości.
(27) Aby zapewnić spójną harmonizację obowiązków dotyczących sprawozdawczości nadzorczej, należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjmowania regulacyjnych standardów technicznych w drodze aktów delegowanych na podstawie art. 290 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) zgodnie z art. 10-14 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010 w celu określenia treści, formularzy i procedur służących standaryzacji procesu sprawozdawczości nadzorczej ZAFI, zastępując tym samym wzór sprawozdania określony w akcie delegowanym przyjętym na podstawie art. 24 dyrektywy 2011/61/UE, a także częstotliwość i terminy składania sprawozdań. W przypadku będących przedmiotem sprawozdania informacji na temat ustaleń dotyczących przekazywania, regulacyjne standardy techniczne powinny ograniczać się do ustalenia odpowiedniego poziomu standaryzacji informacji będących przedmiotem sprawozdania. Regulacyjne standardy techniczne nie powinny dodawać żadnych elementów, które nie zostały określone w dyrektywie 2011/61/UE.
(28) W celu standaryzacji procesu sprawozdawczości nadzorczej Komisja powinna zostać uprawniona do przyjmowania wykonawczych standardów technicznych opracowanych przez ESMA w odniesieniu do formatu, standardów danych oraz metod i ustaleń dotyczących składania sprawozdań przez ZAFI. Komisja powinna przyjmować te wykonawcze standardy techniczne w drodze aktów wykonawczych na podstawie art. 291 TFUE oraz zgodnie z art. 15 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010.
(29) Aby zwiększyć skuteczność reakcji na presję na płynność w okresach napięć rynkowych oraz aby objąć inwestorów lepszą ochroną, w dyrektywie 2011/61/UE należy określić przepisy wdrażające zalecenie ERRS z dnia 7 grudnia 2017 r.
(30) Aby umożliwić ZAFI zarządzającym AFI typu otwartego mającym siedzibę w dowolnym państwie członkowskim radzenie sobie z presją umorzeniową w skrajnych warunkach rynkowych, ZAFI powinni mieć obowiązek wyboru i uwzględnienia w regulaminie lub dokumentach założycielskich AFI co najmniej dwóch narzędzi zarządzania płynnością ze zharmonizowanego wykazu przedstawionego w pkt 2-8 załącznika V do dyrektywy 2011/61/UE. Na zasadzie odstępstwa, w przypadku gdy ZAFI zarządza AFI, który uzyskał zezwolenie na prowadzenie działalności jako fundusz rynku pieniężnego zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1131 20 , ZAFI powinien mieć możliwość podjęcia decyzji o wybraniu z tego wykazu tylko jednego narzędzia zarządzania płynnością. Te narzędzia zarządzania płynnością powinny być odpowiednie do strategii inwestycyjnej, profilu płynności i polityki umarzania AFI. ZAFI powinni uruchomić takie narzędzia zarządzania płynnością, jeżeli jest to konieczne do zabezpieczenia interesów inwestorów AFI. Ponadto ZAFI zarządzający AFI typu otwartego powinni zawsze mieć możliwość tymczasowego zawieszenia subskrypcji, odkupu i umorzeń lub uruchomienia bocznych kieszeni (ang. side pockets), gdy zaistnieją wyjątkowe okoliczności i gdy jest to uzasadnione interesami inwestorów AFI. Gdy ZAFI podejmuje decyzję o zawieszeniu subskrypcji, odkupu i umorzeń, powinien bez zbędnej zwłoki powiadomić o tym właściwe organy rodzimego państwa członkowskiego. Jeżeli ZAFI podejmuje decyzję o uruchomieniu lub zaprzestaniu stosowania bocznych kieszeni, powinien powiadomić o tym właściwe organy swojego rodzimego państwa członkowskiego w rozsądnym terminie przed uruchomieniem lub zaprzestaniem stosowania tego narzędzia zarządzania płynnością. ZAFI powinien również powiadomić właściwe organy rodzimego państwa członkowskiego o uruchomieniu lub zaprzestaniu stosowania wszelkich innych narzędzi zarządzania płynnością, które odbiega od zwykłego toku działalności przewidzianego w regulaminach lub dokumentach założycielskich AFI. Pozwoliłoby to organom nadzoru lepiej radzić sobie z ewentualnym występowaniem skutków ubocznych napięć związanych z płynnością na szerszym rynku.
(31) Należy w szczególności sprecyzować, że w celu wzmocnienia ochrony inwestorów umorzenia w formie niepieniężnej nie są odpowiednie w przypadku inwestorów detalicznych i powinny w związku z tym być uruchamiane wyłącznie w celu realizacji zleceń umorzenia inwestorów branżowych. Należy jednocześnie zapobiec ryzyku nierównego traktowania inwestorów umarzających i innych posiadaczy jednostek uczestnictwa lub udziałowców.
(32) Aby inwestorzy mogli podejmować decyzje inwestycyjne zgodnie ze swoją gotowością do podejmowania ryzyka i potrzebami w zakresie płynności, powinni być poinformowani o warunkach korzystania z narzędzi zarządzania płynnością.
(33) Aby zapewnić spójną harmonizację w obszarze zarządzania ryzykiem utraty płynności przez ZAFI zarządzających funduszami typu otwartego oraz ułatwić konwergencję rynkową i konwergencję praktyk nadzorczych, należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjmowania regulacyjnych standardów technicznych w drodze aktów delegowanych na podstawie art. 290 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) zgodnie z art. 10-14 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010 w celu określenia cech narzędzi zarządzania płynnością przedstawionych w załączniku V do dyrektywy 2011/61/UE z należytym uwzględnieniem różnorodności strategii inwestycyjnych i aktywów bazowych AFI. Te regulacyjne standardy techniczne powinny zostać przyjęte na podstawie projektu opracowanego przez ESMA i nie powinny ograniczać możliwości stosowania przez ZAFI odpowiednich narzędzi zarządzania płynnością w przypadku wszystkich klas aktywów, jurysdykcji i warunków rynkowych. Aby zapewnić jednakowy poziom ochrony inwestorów w Unii, ESMA powinien opracować wytyczne dotyczące wyboru i kalibracji przez ZAFI narzędzi zarządzania płynnością. W wytycznych tych należy uznać, że główna odpowiedzialność za zarządzanie ryzykiem utraty płynności spoczywa na ZAFI.
(34) Depozytariusze odgrywają ważną rolę w zabezpieczaniu interesów inwestorów i powinni być w stanie wykonywać swoje obowiązki niezależnie od rodzaju powiernika przechowującego aktywa AFI. W związku z tym konieczne jest uwzględnienie w łańcuchu utrzymywania aktywów centralnych depozytów papierów wartościowych (CDPW), jeżeli świadczą one usługi powiernicze na rzecz AFI,), aby zapewnić we wszystkich przypadkach stały przepływ informacji między powiernikiem składnika aktywów AFI a depozytariuszem. Aby uniknąć niepotrzebnej pracy, depozytariusze nie powinni przeprowadzać ex ante badania due diligence, jeżeli zamierzają przekazać CDPW funkcje powiernika.
(35) Aby usprawnić współpracę w zakresie nadzoru i zwiększyć jego skuteczność, właściwe organy przyjmującego państwa członkowskiego ZAFI powinny mieć możliwość zwrócenia się do właściwego organu rodzimego państwa członkowskiego tego ZAFI z uzasadnionym wnioskiem o podjęcie działań nadzorczych wobec niego.
(36) Aby usprawnić współpracę w zakresie nadzoru, ESMA powinien mieć możliwość zwrócenia się do właściwego organu o przedstawienie mu sprawy, jeżeli ma ona skutki transgraniczne i mogłaby mieć wpływ na ochronę inwestorów lub stabilność finansową. Analizy takich przypadków dokonane przez ESMA pozwoliłyby innym właściwym organom lepiej zrozumieć omawiane kwestie, przyczynić się do zapobiegania podobnym przypadkom w przyszłości oraz chronić integralność rynku AFI.
(37) W celu wspierania konwergencji praktyk nadzorczych w obszarze przekazywania ESMA powinien otrzymywać pełniejsze informacje na temat stosowania niniejszej dyrektywy, w tym w obszarze odpowiedniego nadzoru nad ustaleniami dotyczącymi przekazywania oraz ich właściwej kontroli, we wszystkich państwach członkowskich. W tym celu, zanim zostaną przeprowadzone kolejne przeglądy dyrektyw 2009/65/WE i 2011/61/UE, ESMA powinien opierać się na obowiązkach sprawozdawczych względem właściwych organów oraz na wykonywaniu swoich uprawnień w zakresie konwergencji praktyk nadzorczych w obszarze przekazywania. ESMA powinien przedstawić sprawozdanie, w którym przeanalizuje praktyki rynkowe dotyczące przekazywania oraz zgodność z przepisami dotyczącymi przekazywania, a także wymogi merytoryczne, takie jak te odnoszące się do zasobów ludzkich i technicznych, które ZAFI, spółki zarządzające i osoby, którym przekazano wykonywanie funkcji lub usług, wykorzystują w celu wykonywania swoich funkcji.
(38) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2088 21 ustanawia zharmonizowane przepisy dla uczestników rynku finansowego i doradców finansowych dotyczące przejrzystości w odniesieniu do wprowadzania do działalności ryzyk dla zrównoważonego rozwoju oraz brania pod uwagę niekorzystnych skutków dla zrównoważonego rozwoju w prowadzonych przez nich działaniach, a także w odniesieniu do przedstawiania przez nich informacji związanych ze zrównoważonym rozwojem na temat produktów finansowych. Ważne jest, aby przyjąć horyzontalne podejście do zasad przejrzystości w zakresie zrównoważonego rozwoju dla uczestników rynku finansowego i doradców finansowych. AFI i UCITS mogą wnieść istotny wkład do celów unii rynków kapitałowych. Konieczne jest, aby rozwój rynku AFI i UCITS był również spójny z innymi celami Unii i w związku z tym powinien być ukierunkowany na promowanie zrównoważonego wzrostu. ZAFI i spółki zarządzające UCITS powinny być w stanie wykazać, że na bieżąco wypełniają swoje obowiązki wynikające z rozporządzenia (UE) 2019/2088. W związku z tym ZAFI i spółki zarządzające UCITS powinny uwzględniać parametry z zakresu ochrony środowiska, polityki społecznej i ładu korporacyjnego (ESG) w zasadach zarządzania ładem korporacyjnym i ryzykiem wykorzystywanych do podejmowania decyzji inwestycyjnych. ZAFI i spółki zarządzające UCITS powinny również stosować zasady zarządzania ładem korporacyjnym i ryzykiem do swoich decyzji inwestycyjnych oraz do oceny istotnego ryzyka, w tym ryzyka z zakresu ESG. Ma to jeszcze większe znaczenie wówczas, gdy ZAFI i spółki zarządzające UCITS wysuwają twierdzenia dotyczące zrównoważonej polityki inwestycyjnej AFI i UCITS, którymi zarządzają. Te decyzje inwestycyjne i oceny ryzyka powinny być podejmowane w najlepszym interesie inwestorów AFI i UCITS. ESMA powinien zaktualizować swoje wytyczne dotyczące prawidłowej polityki wynagrodzeń na mocy dyrektyw 2011/61/UE oraz 2009/65/WE w odniesieniu do dostosowania zachęt do ryzyk ESG w polityce wynagrodzeń.
(39) Wprowadzaniem UCITS do obrotu nie zawsze zajmuje się bezpośrednio spółka zarządzająca, lecz dystrybutor lub kilku dystrybutorów działających w imieniu spółki zarządzającej albo własnym. W szczególności mogą wystąpić przypadki, w których niezależny doradca finansowy wprowadza UCITS do obrotu bez wiedzy spółki zarządzającej. Większość dystrybutorów funduszy podlega wymogom regulacyjnym zgodnie z dyrektywami 2014/65/UE lub (UE) 2016/97, w których określono zakres ich obowiązków wobec ich własnych klientów. W dyrektywie 2009/65/WE należy zatem uwzględnić różnorodność ustaleń w zakresie dystrybucji i rozróżniać z jednej strony ustalenia, na mocy których dystrybutor działa w imieniu spółki zarządzającej i które należy uznać za ustalenia dotyczące przekazywania, a z drugiej strony ustalenia, na podstawie których dystrybutor działa we własnym imieniu, wprowadzając UCITS do obrotu na podstawie dyrektywy 2014/65/UE lub za pośrednictwem produktów inwestycyjnych opartych na ubezpieczeniach na życie zgodnie z dyrektywą (UE) 2016/97, w którym to przypadku przepisy dyrektywy 2009/65/WE dotyczące przekazywania nie powinny mieć zastosowania niezależnie od jakiejkolwiek umowy dystrybucyjnej między spółką zarządzającą a dystrybutorem.
(40) Na niektórych skoncentrowanych rynkach brakuje konkurencyjnej podaży usług depozytowych. Aby zaradzić temu brakowi, który może prowadzić do ponoszenia przez ZAFI większych kosztów i do niskiej skuteczności rynku AFI, państwa członkowskie powinny mieć możliwość zezwolenia swoim właściwym organom na wyznaczenie depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie członkowskim. Z możliwości tej należy korzystać wyłącznie po spełnieniu warunków określonych w niniejszej dyrektywie i za uprzednią zgodą właściwych organów AFI. Jako że decyzja o zezwoleniu na wyznaczenie depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie członkowskim nie powinna być automatyczna, nawet jeżeli warunki te są spełnione, właściwe organy powinny podjąć taką decyzję dopiero po przeprowadzeniu indywidualnej oceny braku odpowiednich usług depozytowych w rodzimym państwie członkowskim AFI, mając na uwadze strategię inwestycyjną tego AFI.
(41) W ramach przeglądu dyrektywy 2011/61/UE Komisja powinna przeprowadzić ocenę funkcjonowania odstępstwa zezwalającego na wyznaczenie depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie członkowskim oraz potencjalnych korzyści i ryzyk, w tym ocenę, zgodnie z celami unii rynków kapitałowych, wpływu zmiany zakresu tego odstępstwa na ochronę inwestorów, stabilność finansową, skuteczność nadzoru oraz na dostępność wyboru na rynku.
(42) Umożliwieniu wyznaczania depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie członkowskim powinno towarzyszyć zwiększenie możliwości nadzorczych. Depozytariusz powinien zatem mieć obowiązek współpracy nie tylko z właściwymi dla niego organami, ale również z organami właściwymi dla AFI, dla którego wyznaczony został depozytariusz, oraz z właściwymi organami rodzimego państwa członkowskiego ZAFI, który zarządza AFI, jeżeli te właściwe organy mają siedzibę w innym państwie członkowskim niż depozytariusz.
(43) W celu lepszej ochrony inwestorów należy zwiększyć przepływ informacji od ZAFI do inwestorów AFI. Aby umożliwić inwestorom AFI lepszą kontrolę kosztów AFI, ZAFI powinni określać opłaty, należności i wydatki, które są ponoszone przez ZAFI i które są następnie bezpośrednio lub pośrednio przypisane do AFI lub którejkolwiek z jego inwestycji. ZAFI powinni okresowo informować o wszystkich takich opłatach, należnościach i wydatkach. ZAFI powinni również mieć obowiązek informowania inwestorów o składzie portfela udzielonych pożyczek.
(44) Aby zwiększyć przejrzystość rynku i skutecznie wykorzystywać dostępne dane rynkowe dotyczące AFI, należy zezwolić ESMA na ujawnianie danych rynkowych, którymi dysponuje, w postaci zagregowanej lub w formie podsumowania, a zatem należy złagodzić standard poufności w celu umożliwienia takiego wykorzystania danych.
(45) Wymogi dotyczące podmiotów z państw trzecich posiadających dostęp do rynku wewnętrznego należy dostosować do standardów określonych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 22 . Należy je również dostosować do standardów określonych w ramach wspólnych działań podejmowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do jurysdykcji niechętnych współpracy do celów podatkowych, które to działania odzwierciedlone są w konkluzjach Rady w sprawie zmienionego unijnego wykazu jurysdykcji niechętnych współpracy do celów podatkowych. W szczególności AFI spoza UE, ZAFI spoza UE prowadzący działalność w poszczególnych państwach członkowskich oraz depozytariusze mający siedzibę w państwie trzecim nie powinni znajdować się w państwie trzecim wysokiego ryzyka zgodnie z dyrektywą (UE) 2015/849 ani w państwie trzecim uznawanym za niechętne współpracy w sprawach podatkowych, z zastrzeżeniem pewnych przypadków okresu karencji, kiedy to państwo zostanie później określone jako państwo trzecie wysokiego ryzyka zgodnie z tą dyrektywą lub zostanie później dodane do unijnego wykazu jurysdykcji niechętnych współpracy do celów podatkowych. Wymogi te powinny również zapewniać odpowiednią i skuteczną wymianę informacji w sprawach podatkowych zgodnie z międzynarodowymi standardami, takimi jak te określone w art. 26 Modelowej konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku.
(46) Dyrektywa 2009/65/WE powinna zapewniać, aby warunki dla spółek zarządzających UCITS były porównywalne z warunkami dla ZAFI, jeżeli nie ma powodu utrzymywania różnic regulacyjnych w odniesieniu do UCITS i ZAFI. Dotyczyłoby to systemu przekazywania, regulacyjnego traktowania powierników, wymogów w zakresie sprawozdawczości nadzorczej oraz dostępności i stosowania narzędzi zarządzania płynnością.
(47) Aby zapewnić jednolite stosowanie wymogów merytorycznych dotyczących spółek zarządzających UCITS, należy doprecyzować, że w momencie składania wniosku o wydanie zezwolenia spółka zarządzająca powinna przedstawić właściwym organom informacje na temat zasobów ludzkich i technicznych, które spółka zarządzająca wykorzystuje w celu wykonywania swoich funkcji oraz, w stosownych przypadkach, nadzorowania osób, którym przekazano wykonywanie funkcji lub usług. Do prowadzenia działalności spółki zarządzającej należy wyznaczyć co najmniej dwie osoby fizyczne, które mają miejsce zamieszkania w Unii, w rozumieniu miejsca zwykłego pobytu, oraz które, w pełnym wymiarze czasu pracy, są zatrudnione przez spółkę zarządzającą albo są członkami sprawującymi funkcje wykonawcze lub członkami organu zarządzającego spółki zarządzającej. Niezależnie od tego ustawowego minimum konieczne może być zwiększenie zasobów w zależności od wielkości i złożoności spółki zarządzającej oraz UCITS, którym ona zarządza.
(48) W celu dostosowania ram prawnych dyrektyw 2009/65/WE i 2011/61/UE w odniesieniu do przekazywania, spółki zarządzające UCITS powinny mieć obowiązek przedstawienia właściwym organom uzasadnienia przekazania swoich funkcji i podania obiektywnych podstaw tego przekazania.
(49) Przekazywanie może umożliwić skuteczne zarządzanie portfelami inwestycyjnymi oraz pozyskiwanie niezbędnej wiedzy eksperckiej na danym rynku geograficznym lub w danej klasie aktywów. Ważne jest jednak, aby organy nadzoru aktualizowały informacje na temat głównych elementów ustaleń dotyczących przekazywania. W celu uzyskania wiarygodnego przeglądu działań związanych z przekazywaniem w Unii spółki zarządzające powinny regularnie przekazywać właściwym organom informacje o ustaleniach dotyczących przekazywania, które obejmują przekazywanie funkcji w zakresie zbiorowego lub dyskrecjonalnego zarządzania portfelem lub funkcji w zakresie zarządzania ryzykiem. W odniesieniu do każdego zarządzanego przez siebie UCITS spółki zarządzające powinny zatem zgłaszać informacje dotyczące osób, którym przekazano funkcje lub usługi, wykaz i opis przekazanych działań, kwotę i odsetek aktywów zarządzanych UCITS, które podlegają ustaleniom dotyczącym przekazywania w odniesieniu do funkcji zarządzania portfelem, opis sposobu, w jaki spółka zarządzająca nadzoruje, monitoruje i kontroluje osobę, której przekazano funkcje lub usługi, a także informacje na temat ustaleń dotyczących dalszego przekazywania oraz datę rozpoczęcia i zakończenia obowiązywania ustaleń dotyczących przekazywania i dalszego przekazywania. Dla jasności należy sprecyzować, że dane dotyczące odsetka aktywów zarządzanych UCITS, które podlegają ustaleniom dotyczącym przekazywania w odniesieniu do funkcji zarządzania portfelem, gromadzone są do celów uzyskania szerszego przeglądu praktyk w zakresie przekazywania, lecz same w sobie nie stanowią wskaźnika mogącego posłużyć jako dowód przy stwierdzaniu adekwatności ustaleń dotyczących zarządzania w odniesieniu do zasobów lub ryzyka czy też skuteczności ustaleń w zakresie nadzoru lub kontroli na szczeblu zarządzającego. Takie informacje należy przekazywać właściwym organom w ramach systemu sprawozdawczości nadzorczej regulowanego dyrektywą 2009/65/WE.
(50) Aby zapewnić jednolite stosowanie dyrektywy 2009/65/WE, należy doprecyzować, że określone w niej zasady przekazywania mają zastosowanie do wszystkich funkcji wymienionych w załączniku II do tej dyrektywy oraz do wykazu usług dodatkowych określonych w art. 6 ust. 3 tej dyrektywy.
(51) W celu dalszego dostosowania przepisów dotyczących przekazywania mających zastosowanie do ZAFI i UCITS oraz w celu osiągnięcia bardziej jednolitego stosowania dyrektyw 2011/61/UE i 2009/65/WE należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjmowania aktów zgodnie z art. 290 TFUE w odniesieniu do określenia warunków przekazywania przez spółkę zarządzającą UCITS osobie trzeciej oraz warunków, na jakich spółka zarządzająca UCITS może zostać uznana za będącą podmiotem-skrzynką pocztową i w związku z tym nie może być już uznawana za zarządzającego UCITS. Szczególnie ważne jest, aby w czasie prac przygotowawczych Komisja prowadziła stosowne konsultacje, w tym na poziomie ekspertów, oraz aby konsultacje te prowadzone były zgodnie z zasadami określonymi w Porozumieniu międzyinstytucjonalnym z dnia 13 kwietnia 2016 r. w sprawie lepszego stanowienia prawa 23 . W szczególności, aby zapewnić Parlamentowi Europejskiemu i Radzie udział na równych zasadach w przygotowaniu aktów delegowanych, instytucje te otrzymują wszelkie dokumenty w tym samym czasie co eksperci państw członkowskich, a eksperci tych instytucji mogą systematycznie brać udział w posiedzeniach grup eksperckich Komisji zajmujących się przygotowaniem aktów delegowanych.
(52) Niniejszą dyrektywą powinno się wdrożyć zalecenie ERRS z dnia 7 grudnia 2017 r. dotyczące harmonizacji narzędzi zarządzania płynnością i ich stosowania przez zarządzających funduszami typu otwartego, w tym UCITS, aby umożliwić skuteczniejszą reakcję na presję na płynność w okresach napięć rynkowych oraz aby objąć inwestorów lepszą ochroną.
(53) Aby umożliwić UCITS mającym siedzibę w dowolnym państwie członkowskim radzenie sobie z presją umorzeniową w skrajnych warunkach rynkowych, powinny one mieć obowiązek wyboru i uwzględnienia w ich regulaminie lub dokumentach założycielskich co najmniej dwóch narzędzi zarządzania płynnością ze zharmonizowanego wykazu przedstawionego w pkt 2-8 załącznika IIA do dyrektywy 2009/65/WE. Na zasadzie odstępstwa, UCITS, które uzyskało zezwolenie na prowadzenie działalności w charakterze funduszu rynku pieniężnego zgodnie z rozporządzeniem (UE) 2017/1131, powinno mieć możliwość zdecydowania się na tylko jedno z narzędzi zarządzania płynnością wymienionych w tym wykazie. Te narzędzia zarządzania płynnością powinny być adekwatne do strategii inwestycyjnej, profilu płynności i polityki umarzania UCITS. UCITS powinny uruchamiać tego rodzaju narzędzia zarządzania płynnością, gdy jest to konieczne dla zabezpieczenia interesów inwestorów UCITS. Ponadto UCITS powinny mieć zawsze możliwość tymczasowego zawieszenia subskrypcji, odkupu i umorzeń i lub uruchomienia bocznych kieszeni, gdy zaistnieją wyjątkowe okoliczności i gdy jest to uzasadnione interesami inwestorów UCITS. Gdy UCITS podejmuje decyzję o zawieszeniu subskrypcji, odkupu i umorzeń, powinno bez zbędnej zwłoki powiadomić o tym właściwe organy swojego macierzystego państwa członkowskiego. Jeżeli UCITS podejmuje decyzję o uruchomieniu lub zaprzestaniu stosowania bocznych kieszeni, powinno powiadomić o tym właściwe organy swojego macierzystego państwa członkowskiego w rozsądnym terminie przed uruchomieniem lub zaprzestaniem stosowania tego narzędzia zarządzania płynnością. UCITS powinno również powiadomić właściwe organy macierzystego państwa członkowskiego o uruchomieniu lub zaprzestaniu stosowania wszelkich innych narzędzi zarządzania płynnością, które odbiega od zwykłego toku działalności przewidzianego w regulaminie funduszu lub dokumentach założycielskich UCITS. Pozwoliłoby to organom nadzoru lepiej radzić sobie z ewentualnym występowaniem skutków ubocznych napięć związanych z płynnością na szerszym rynku.
(54) Należy w szczególności sprecyzować, że w celu wzmocnienia ochrony inwestorów umorzenia w formie niepieniężnej nie są odpowiednie w przypadku inwestorów detalicznych i powinny w związku z tym być uruchamiane wyłącznie w celu realizacji zleceń umorzenia inwestorów branżowych. Należy jednocześnie zapobiec ryzyku nierównego traktowania inwestorów umarzających i innych posiadaczy jednostek uczestnictwa.
(55) Aby inwestorzy w UCITS mogli podejmować decyzje inwestycyjne zgodnie ze swoją gotowością do podejmowania ryzyka i swoimi potrzebami w zakresie płynności, powinni być poinformowani o warunkach korzystania z narzędzi zarządzania płynnością.
(56) Aby zapewnić spójną harmonizację w obszarze zarządzania ryzykiem utraty płynności przez UCITS oraz ułatwić konwergencję rynkową i konwergencję praktyk nadzorczych, należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjmowania regulacyjnych standardów technicznych w drodze aktów delegowanych na podstawie art. 290 TFUE zgodnie z art. 10-14 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010 w celu określenia cech narzędzi zarządzania płynnością przedstawionych w załączniku IIA do dyrektywy 2009/65/WE z należytym uwzględnieniem różnorodności strategii inwestycyjnych i aktywów bazowych UCITS. Te regulacyjne standardy techniczne powinny zostać przyjęte na podstawie projektu opracowanego przez ESMA i nie powinny ograniczać możliwości stosowania przez UCITS odpowiednich narzędzi zarządzania płynnością w przypadku wszystkich klas aktywów, jurysdykcji i warunków rynkowych. Aby zapewnić jednakowy poziom ochrony inwestorów w Unii, ESMA powinien opracować wytyczne dotyczące wyboru i kalibracji przez spółki zarządzające narzędzi zarządzania płynnością. W wytycznych tych należy uznać, że główna odpowiedzialność za zarządzanie ryzykiem utraty płynności spoczywa na UCITS.
(57) W celu wsparcia monitorowania rynku przez organy nadzoru należy usprawnić gromadzenie i wymianę informacji za pośrednictwem sprawozdawczości nadzorczej poprzez nałożenie na UCITS obowiązków dotyczących sprawozdawczości nadzorczej. Aby zwiększyć efektywność i zmniejszyć obciążenie administracyjne spółek zarządzających, pożądana jest eliminacja powielających się wymogów sprawozdawczych, które istnieją na mocy prawa Unii i prawa krajowego, w szczególności rozporządzeń (UE) nr 600/2014, (UE) 2019/834, (UE) nr 1011/2012 i (UE) nr 1073/2013. EUN i EBC, przy wsparciu w razie potrzeby, właściwych organów, powinny ocenić potrzeby poszczególnych organów nadzoru w zakresie danych, tak aby informacje przekazywane z wykorzystaniem wzoru do celów sprawozdawczości nadzorczej dla UCITS były wystarczające.
(58) Aby ograniczyć powielanie sprawozdań i związane z tym obciążenia UCITS oraz by zapewnić skuteczne ponowne wykorzystywanie danych przez organy, dane przekazywane przez UCITS właściwym organom powinny być udostępniane innym odpowiednim właściwym organom, ESMA, innym EUN i ERRS, gdy jest to konieczne do wykonywania powierzonych im obowiązków, a także członkom ESBC wyłącznie do celów statystycznych.
(59) Aby zapewnić spójną harmonizację obowiązków dotyczących sprawozdawczości nadzorczej, należy przekazać Komisji uprawnienia do przyjmowania regulacyjnych standardów technicznych w drodze aktów delegowanych na podstawie art. 290 TFUE zgodnie z art. 10-14 i 15 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010 w celu określenia treści, formularzy i procedur służących standaryzacji procesu sprawozdawczości nadzorczej spółek zarządzających, a także częstotliwości i terminów składania sprawozdań. W przypadku będących przedmiotem sprawozdania informacji na temat ustaleń dotyczących przekazywania, regulacyjne standardy techniczne powinny ograniczać się do ustalenia odpowiedniego poziomu standaryzacji informacji będących przedmiotem sprawozdania. Te regulacyjne standardy techniczne powinny zostać przyjęte na podstawie projektu opracowanego przez ESMA. Regulacyjne standardy techniczne nie powinny dodawać żadnych elementów, które nie zostały określone w dyrektywie 2009/65/WE.
(60) W celu standaryzacji procesu sprawozdawczości nadzorczej Komisja powinna zostać uprawniona do przyjmowania wykonawczych standardów technicznych opracowanych przez ESMA w odniesieniu do formatu, standardów danych oraz metod i ustaleń dotyczących składania sprawozdań przez spółki zarządzające. Komisja powinna przyjmować te wykonawcze standardy techniczne w drodze aktów wykonawczych na podstawie art. 291 TFUE oraz zgodnie z art. 15 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010.
(61) W celu zapewnienia ochrony inwestorów, a w szczególności w celu zapewnienia, aby we wszystkich przypadkach istniał stabilny przepływ informacji między powiernikiem składnika aktywów UCITS a depozytariuszem, system depozytowy powinien zostać rozszerzony w celu uwzględnienia w łańcuchu utrzymywania aktywów CDPW, jeżeli świadczą one usługi powiernicze na rzecz UCITS. Aby uniknąć niepotrzebnej pracy, depozytariusze nie powinni przeprowadzać ex ante badania due diligence, jeżeli zamierzają przekazać CDPW funkcje powiernika.
(62) Aby usprawnić współpracę w zakresie nadzoru i zwiększyć jego skuteczność, właściwe organy przyjmującego państwa członkowskiego UCITS powinny mieć możliwość zwrócenia się do właściwego organu macierzystego państwa członkowskiego UCITS z uzasadnionym wnioskiem o podjęcie działań nadzorczych wobec tego UCITS.
(63) Aby usprawnić współpracę w zakresie nadzoru, ESMA powinien mieć możliwość zwrócenia się do właściwego organu o przedstawienie mu sprawy, jeżeli ma ona skutki transgraniczne i może mieć wpływ na ochronę inwestorów lub stabilność finansową. Analizy takich przypadków dokonane przez ESMA pozwoliłyby innym właściwym organom lepiej zrozumieć omawiane kwestie, przyczynić się do zapobiegania podobnym przypadkom w przyszłości oraz chronić integralność rynku UCITS.
(64) Niezależnie od obowiązujących obecnie przepisów dotyczących tajemnicy należy usprawnić wymianę informacji między właściwymi organami a organami podatkowymi. Taka wymiana informacji powinna być zgodna z prawem krajowym, a w przypadku gdy informacje pochodzą z innego państwa członkowskiego, powinny być ujawniane wyłącznie za wyraźną zgodą właściwego organu, który je ujawnił.
(65) Dyrektywy 2011/61/UE i 2009/65/WE nakładają na ZAFI i spółki zarządzające UCITS obowiązek działania z należytą fachowością, dbałością i starannością w najlepszym interesie funduszy inwestycyjnych, którymi zarządzają, oraz ich inwestorów. Państwa członkowskie powinny zatem wymagać od ZAFI i spółek zarządzających UCITS uczciwego i rzetelnego postępowania w kwestii opłat i kosztów pobieranych od inwestorów. W 2020 r. ESMA przygotował briefing nadzorczy, by promować konwergencję w zakresie nadzoru nad kosztami w AFI i UCITS oraz opracować zestaw kryteriów, które pomogą właściwym organom ocenić pojęcie nadmiernych kosztów i nadzorować obowiązek zapobiegania obciążaniu inwestorów nadmiernymi kosztami. Kryteria te mają stanowić wytyczne dla właściwych organów, a jednocześnie wspierać konwergencję praktyk nadzorczych w ramach unii rynków kapitałowych. Jednak z uwagi na brak jasnej definicji nadmiernych kosztów zaobserwować można obecnie rozbieżne praktyki rynkowe i nadzorcze w odniesieniu do tego, co branża i organy nadzoru uznają za nadmierne koszty, i istnieją dowody na różnice w kosztach pobieranych w różnych państwach członkowskich oraz w kosztach pobieranych od inwestorów detalicznych w porównaniu z inwestorami branżowymi. Proponowane zmiany dyrektyw 2011/61/UE i 2009/65/WE, w kontekście unijnej strategii inwestycji detalicznych, mają na celu rozwiązanie tego problemu poprzez nałożenie na zarządzających funduszami obowiązku ustanowienia rzetelnego procesu ustalania cen obejmującego identyfikację, analizę i przegląd kosztów pobieranych bezpośrednio lub pośrednio od funduszy inwestycyjnych lub posiadaczy ich jednostek uczestnictwa oraz poprzez wprowadzenie wymogu rekompensaty dla inwestorów w przypadku pobrania nadmiernych kosztów. ESMA powinien przedłożyć Parlamentowi Europejskiemu, Radzie i Komisji sprawozdanie, w którym oceni poziom, przyczyny i różnice kosztów pobieranych od inwestorów detalicznych, w tym różnice wynikające z charakteru przedmiotowych AFI i UCITS, i przeanalizuje, czy kryteria określone w jego briefingu nadzorczym należy uzupełnić w odniesieniu do pojęcia nadmiernych kosztów. Aby wesprzeć właściwe organy w nadzorowaniu kosztów oraz ESMA w analizie kwestii związanych z kosztami, właściwe organy powinny gromadzić dane dotyczące kosztów, które będą jednorazowo przekazywać ESMA. Gromadzenie tych danych pozwoli zwiększyć wiedzę ESMA w zakresie sprawozdawczości na temat kosztów z myślą o zapewnieniu Parlamentowi Europejskiemu, Radzie, Komisji i właściwym organom doradztwa technicznego w zakresie gromadzenia danych dotyczących kosztów w kontekście unijnej strategii inwestycji detalicznych. Na podstawie tego sprawozdania ESMA powinien podjąć działania zgodnie z art. 29 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010, aby pomóc w wypracowaniu wspólnego rozumienia pojęcia nadmiernych kosztów.
(66) Nazwa AFI i UCITS stanowi charakterystyczny element, który wpływa na decyzje inwestorów i kształtuje pierwsze wrażenie na temat strategii inwestycyjnej i celów funduszu. Choć już sama nazwa AFI i UCITS należy do informacji udzielanych inwestorom przed zawarciem umowy, warto podkreślić jej znaczenie, zwracając w szczególności uwagę na fakt, że jest to informacja przedumowna odgrywająca zasadniczą rolę w kluczowych informacjach dla inwestorów i prospekcie emisyjnym UCITS, które należy przekazać inwestorom detalicznym, zanim zainwestują oni w dany AIF oraz inwestorom, zanim zainwestują oni w dane UCITS. Zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/2261 24 od dnia 1 stycznia 2023 r. UCITS wprowadzane do obrotu wśród inwestorów detalicznych podlegają wymogom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1286/2014 25 . Od tego dnia obowiązek spółki zarządzającej UCITS lub spółki inwestycyjnej dotyczący przygotowania dokumentu z kluczowymi informacjami dla inwestorów zastąpiono obowiązkiem przygotowania dokumentu zawierającego kluczowe informacje zgodnie z rozporządzeniem (UE) nr 1286/2014. Ponadto ZAFI zarządzający AFI wprowadzanymi do obrotu wśród inwestorów detalicznych również podlegają wymogom tego rozporządzenia. W związku z tym w przypadku gdy AIF i UCITS są wprowadzane do obrotu wśród inwestorów detalicznych, AIF i UCITS mają obowiązek zamieścić w dokumencie zawierającym kluczowe informacje nazwę funduszu i zapewnić, aby informacje te były dokładne, rzetelne i jasne i aby nie niosły ze sobą mylącego lub wprowadzającego w błąd przekazu, który niesłusznie przyciągałby inwestorów. Należy zatem podkreślić, że nazwa AFI lub UCITS jest równie ważna co każdy inny dokument przedumowny i podlega takim samym standardom uczciwości i przejrzystości. Aby zapewnić wysoki i równy poziom ochrony inwestorów w Unii, ESMA powinien opracować wytyczne określające sytuacje, w których nazwa AFI lub UCITS mogłaby być dla inwestora nierzetelna, niejasna lub wprowadzająca w błąd. Przepisy sektorowe ustanawiające standardy w zakresie nazw funduszy lub wprowadzania funduszy do obrotu mają przed tymi wytycznymi pierwszeństwo.
(67) Przy wykonywaniu funkcji wynikających z dyrektyw 2009/65/WE i 2011/61/UE ESMA powinien stosować podejście oparte na analizie ryzyka.
(68) W dniu 9 sierpnia 2022 r. EBC wydał opinię 26 ,
PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:
