(98/C 66/02)(Tekst mający znaczenie dla EOG)
(Dz.U.UE L z dnia 2 marca 1998 r.)
I. WPROWADZENIE
1. Celem niniejszego obwieszczenia jest przedstawienie wskazówek dotyczących tego, jak Komisja interpretuje termin "koncentracja" zawarty w art. 3 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89(1), ostatnio zmienionego rozporządzeniem (WE) nr 1310/97(2) (dalej zwanego rozporządzeniem w sprawie połączeń). Te oficjalne wskazówki dotyczące interpretacji art. 3 powinny dać firmom możliwość szybszego stwierdzenia - zanim ewentualnie skontaktują się z Komisją - czy i w jakim zakresie ich operacje mogą być objęte wspólnotową kontrolą koncentracji przedsiębiorstw.
Niniejsze obwieszczenie zastępuje obwieszczenie dotyczące pojęcia koncentracji(3).
Niniejsze obwieszczenie odnosi się do ust. 1, 3, 4 i 5 art. 3. Interpretacja art. 3 w odniesieniu do wspólnych przedsiębiorstw, o których mowa w szczególności w art. 3 ust. 2, została przedstawiona w obwieszczeniu Komisji dotyczącym pojęcia wspólnych przedsiębiorstw "o pełnym zakresie funkcji".
2. Wskazówki przedstawione w niniejszym obwieszczeniu odzwierciedlają doświadczenie Komisji w stosowaniu rozporządzenia w sprawie połączeń od momentu jego wejścia w życie w dniu 21 grudnia 1990 r. Zasady tu zawarte będą stosowane i dalej rozwijane przez Komisję w indywidualnych przypadkach.
3. Zgodnie z motywem 23 rozporządzenia (EWG) nr 4064/89 pojęcie koncentracji definiuje się jako obejmujące jedynie te operacje, które powodują trwałą zmianę w strukturze uczestniczących przedsiębiorstw. art. 3 ust. 1 stanowi, że taką zmianę powoduje albo połączenie dwóch wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw, albo też przejęcie kontroli nad całością lub częścią innego przedsiębiorstwa.
4. W celu ustalania, czy istnieje koncentracja w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń, Komisja stosuje kryteria jakościowe bardziej niż ilościowe, skupiające się na pojęciu kontroli. Kryteria te obejmują zarówno czynniki o charakterze prawnym, jak i faktycznym. Wynika z tego, że koncentracja może mieć charakter prawny lub faktyczny.
5. Artykuł 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie połączeń definiuje dwa rodzaje koncentracji:
– koncentracje wynikające z połączeń wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw (lit. a));
– koncentracje wynikające z przejęcia kontroli (lit. b)).
Zostały one omówione, odpowiednio, w częściach II i III poniżej.
II. POŁĄCZENIA MIĘDZY PRZEDSIĘBIORSTWAMI WCZEŚNIEJ SAMODZIELNYMI
6. Połączenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. a) rozporządzenia w sprawie połączeń ma miejsce wtedy, gdy dwa lub więcej samodzielnych przedsiębiorstw łączy się tworząc nowe przedsiębiorstwo i przestaje istnieć jako odrębne podmioty prawne. Połączenie może również mieć miejsce wtedy, gdy jedno przedsiębiorstwo zostaje włączone do drugiego, tracąc w ten sposób osobowość prawną.
7. Połączenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. a) może także mieć miejsce wtedy, gdy - nawet w braku połączenia prawnego - połączenie działalności wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw powoduje stworzenie jednej jednostki gospodarczej(4). Sytuacja taka może wystąpić szczególnie wtedy, gdy dwa lub więcej przedsiębiorstw, zachowując swoją indywidualną osobowość prawną, ustanawiają na podstawie umowy wspólny zarząd gospodarczy(5). Jeżeli prowadzi to do faktycznego połączenia przedsiębiorstw w prawdziwą wspólną jednostkę gospodarczą, operację taką uważa się za połączenie. Wstępnym warunkiem, jaki musi być spełniony, by stwierdzić, że stworzona została wspólna jednostka gospodarcza, jest istnienie stałego, jednego zarządu gospodarczego. Wśród innych istotnych czynników wymienić można: wewnętrzną kompensację zysków i strat pomiędzy przedsiębiorstwami w obrębie grupy oraz ich wspólną odpowiedzialność wobec podmiotów zewnętrznych. Faktyczne połączenie może być wzmocnione wzajemną partycypacją w portfelach akcji przedsiębiorstw tworzących jednostkę gospodarczą.
III. PRZEJĘCIE KONTROLI
8. Artykuł 3 ust. 1 lit. b) stanowi, że koncentracja ma miejsce w przypadku przejęcia kontroli. Taką kontrolę przejąć może jedno przedsiębiorstwo, które działa samo, lub dwa bądź więcej przedsiębiorstw działających wspólnie.
Kontrolę taką może również przejąć osoba, jeśli kontroluje już (na zasadzie wyłącznej lub wspólnie) co najmniej jedno inne przedsiębiorstwo - bądź, alternatywnie, grupa osób (która kontroluje inne przedsiębiorstwo) - i/lub przedsiębiorstwa. Termin "osoba" odnosi się w tym kontekście do instytucji publicznych(6) i podmiotów prywatnych, jak również osób fizycznych.
Zgodnie z definicją, koncentracja w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń ogranicza się do zmian w kontroli. Dlatego koncentracji nie może stanowić wewnętrzna restrukturyzacja w obrębie grupy firm.
Wyjątkowy charakter ma sytuacja, gdy zarówno nabywające, jak i nabywane przedsiębiorstwa są firmami publicznymi stanowiącymi własność tego samego państwa (lub tej samej instytucji publicznej). W takim przypadku to, czy operację taką należy uważać za restrukturyzację wewnętrzną, zależy z kolei od tego, czy obydwa przedsiębiorstwa były wcześniej częścią tej samej jednostki gospodarczej w rozumieniu ust. 12 rozporządzenia (EWG) nr 4064/89. Jeżeli przedsiębiorstwa były wcześniej częścią różnych jednostek gospodarczych mających samodzielność w podejmowaniu decyzji, operację taką uważać się będzie za koncentrację, a nie za restrukturyzację wewnętrzną(7). Taka samodzielność w podejmowaniu decyzji nie istnieje jednak zwykle w przypadku, gdy przedsiębiorstwa znajdują się w obrębie tego samego przedsiębiorstwa holdingowego(8).
9. O ewentualnym przejęciu kontroli w wyniku danej operacji decyduje szereg czynników prawnych i/lub faktycznych okoliczności. Istotne znaczenie ma nabycie praw własności oraz umowy akcjonariuszy, nie są to jednak jedyne elementy - decydującą rolę odgrywać mogą również zależności czysto ekonomiczne. Dlatego, w wyjątkowej sytuacji, zależność ekonomiczna może prowadzić do sprawowania kontroli na zasadzie okoliczności faktycznych, jeżeli, na przykład, decydujący wpływ dają bardzo ważne długoterminowe umowy o dostawach czy kredyty zapewnione przez dostawców lub klientów, w połączeniu z powiązaniami strukturalnymi(9).
Kontrolę przejąć można również nawet wtedy, gdy nie jest to deklarowanym zamiarem stron(10). Ponadto w rozporządzeniu w sprawie połączeń wyraźnie definiuje się, że kontrola oznacza posiadanie "możliwości wywierania decydującego wpływu" a nie faktyczne wywieranie takiego wpływu.
10. Niemniej jednak kontrolę przejmują zwykle osoby lub przedsiębiorstwa, które są posiadaczami praw bądź mają tytuł do posiadania praw przyznających kontrolę (art. 3 ust. 4 lit. a)). W wyjątkowych okolicznościach formalny posiadacz kontrolnego pakietu akcji może nie być tą samą osobą czy tym samym przedsiębiorstwem, które faktycznie posiada rzeczywiste uprawnienia do korzystania z praw wynikających z tego pakietu. Tak zdarzyć się może wtedy, na przykład, gdy przedsiębiorstwo wykorzystuje inną osobę lub inne przedsiębiorstwo do nabycia pakietu kontrolnego i korzysta z praw poprzez tę osobę lub to przedsiębiorstwo, pomimo tego, że to ta druga osoba czy to drugie przedsiębiorstwo formalnie takie prawa posiada. W takiej sytuacji kontrolę przejmuje przedsiębiorstwo, które w rzeczywistości stoi za tą operacją i faktycznie posiada uprawnienia umożliwiające mu kontrolowanie docelowego przedsiębiorstwa (art. 3 ust. 4 lit. b)). W celu stwierdzenia, że występuje tego rodzaju pośrednia kontrola, niezbędne mogą być dowody dotyczące np. źródła finansowania czy więzi rodzinnych.
11. Przedmiotem kontroli może być jedno przedsiębiorstwo bądź większa liczba przedsiębiorstw stanowiących podmioty prawne lub aktywa takich podmiotów albo też jedynie część tych aktywów(11). Takie aktywa, jakimi mogą być znaki firmowe lub licencje, muszą składać się na transakcję handlową, której można wyraźnie przypisać obrót handlowy.
12. Kontrolę przejąć można w formie kontroli wyłącznej lub kontroli wspólnej. W obydwu przypadkach kontrolę definiuje się jako możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo w oparciu o prawa, umowy lub inne środki (art. 3 ust. 3).
1. Wyłączna kontrola
13. Wyłączną kontrolę przejmuje się zwykle na zasadzie prawnej wtedy, gdy przedsiębiorstwo nabywa większość praw głosu w spółce. Nie ma tu znaczenia, czy nabyty portfel akcji stanowi 50 % kapitału akcyjnego plus jedna akcja(12), czy też 100 % kapitału akcyjnego(13). Jeżeli nie występują inne elementy, nabycie, które nie obejmuje większości praw głosu, nie daje zwykle kontroli, nawet jeżeli pociąga za sobą nabycie większości kapitału akcyjnego.
14. Wyłączną kontrolę przejąć można również w przypadku "kwalifikowanej większości". Można ją ustanowić na zasadzie prawnej lub faktycznej.
Na zasadzie prawnej może to mieć miejsce wtedy, gdy z mniejszościowym pakietem akcji związane są konkretne prawa. Mogą to być akcje uprzywilejowane prowadzące do uzyskania większości praw głosu lub inne prawa umożliwiające mniejszościowemu akcjonariuszowi wyznaczanie strategicznych zachowań handlowych docelowego przedsiębiorstwa, np. kompetencje upoważniające do mianowania ponad połowy składu rady nadzorczej lub zarządu.
Mniejszościowy akcjonariusz może również posiadać wyłączną kontrolę na zasadzie faktycznej. Tak zdarza się wtedy, na przykład, gdy jest bardzo prawdopodobne, iż akcjonariusz uzyska większość na zebraniu akcjonariuszy, przyjmując, że pozostałe akcje są szeroko rozproszone(14). W takiej sytuacji jest mało prawdopodobne, by na zebraniu byli obecni lub reprezentowani wszyscy drobni akcjonariusze. Stwierdzenie, czy w określonym przypadku istnieje wyłączna kontrola, opiera się na dowodach wynikających z obecności akcjonariuszy w latach poprzednich. Jeżeli - z uwagi na liczbę akcjonariuszy obecnych na zebraniu - mniejszościowy akcjonariusz dysponuje na tym zebraniu stabilną większością głosów, przyjmuje się, że akcjonariusz, który pozyskuje dużą część mniejszościowych głosów, posiada wyłączną kontrolę(15).
Wyłączną kontrolę sprawować może także mniejszościowy akcjonariusz, który ma prawo zarządzać działaniami przedsiębiorstwa i ustalać jego strategię działalności gospodarczej.
15. Opcja zakupu lub konwersji akcji nie daje sama w sobie wyłącznej kontroli, o ile w niedalekiej przyszłości nie będzie można z niej korzystać zgodnie z prawnie wiążącymi umowami(16). Jednakże prawdopodobne korzystanie z takiej opcji uwzględnić można jako dodatkowy element, który - wraz z innymi elementami - prowadzi czasem do wniosku, że istnieje wyłączna kontrola.
16. Zmianę ze wspólnej kontroli na wyłączną kontrolę nad przedsiębiorstwem uznaje się za koncentrację w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń, ponieważ decydujący wpływ wywierany na zasadzie wyłączności różni się znacznie od decydującego wpływu wywieranego wspólnie(17). Z tego samego powodu operację pociągającą za sobą przejęcie wspólnej kontroli nad jedną częścią przedsiębiorstwa i wyłącznej kontroli nad inną częścią uważa się za dwie odrębne koncentracje w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń(18).
17. Pojęcie kontroli w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń może różnić się od pojęcia kontroli stosowanego w określonych dziedzinach ustawodawstwa dotyczącego, na przykład, zasad rozważnego postępowania, opodatkowania, transportu lotniczego czy mediów. Ponadto, krajowe ustawodawstwo w Państwie Członkowskim może obejmować określone przepisy dotyczące struktury ciał reprezentujących organizację, która podejmuje decyzje w obrębie przedsiębiorstwa, szczególnie w odniesieniu do praw przedstawicieli pracowników. O ile to ustawodawstwo może przyznawać pewną kontrolę innym osobom poza akcjonariuszami, pojęcie kontroli zgodnie z rozporządzeniem w sprawie połączeń związane jest jedynie ze środkami wywierania wpływu, jakimi dysponują właściciele przedsiębiorstwa. I w końcu, prerogatywy, z jakich korzysta Państwo działając jako władza publiczna, a nie akcjonariusz - o ile ograniczają się one do ochrony interesu publicznego - nie stanowią kontroli w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń w takim zakresie, w jakim nie mają na celu umożliwienie państwu wywierania decydującego wpływu na działalność przedsiębiorstwa ani nie powodują takiego skutku(19).
2. Wspólna kontrola
18. Tak jak w przypadku wyłącznej kontroli, wspólną kontrolę przejąć można (co obejmuje zmiany z wyłącznej kontroli na wspólną kontrolę) na zasadzie prawnej lub faktycznie. Wspólna kontrola występuje w sytuacji, gdy akcjonariusze (firmy macierzyste) muszą osiągnąć porozumienie w sprawie istotnych decyzji dotyczących kontrolowanego przedsiębiorstwa (wspólnego przedsiębiorstwa).
19. Wspólna kontrola istnieje wtedy, gdy dwa lub więcej przedsiębiorstw lub dwie lub więcej osób mają możliwość wywierania decydującego wpływu na inne przedsiębiorstwo. W tym sensie decydujący wpływ oznacza zwykle uprawnienia umożliwiające zablokowanie działań, które wyznaczają strategiczne zachowania handlowe przedsiębiorstwa. W odróżnieniu od wyłącznej kontroli, która daje możliwość wytyczania strategicznych decyzji w przedsiębiorstwie konkretnemu akcjonariuszowi, wspólna kontrola charakteryzuje się możliwością wystąpienia sytuacji impasu wskutek tego, że dwie lub więcej firm macierzystych posiada uprawnienia umożliwiające odrzucenie proponowanych decyzji strategicznych. Wynika więc z tego, że ci akcjonariusze muszą dojść wspólnie do porozumienia przy określaniu strategii handlowej wspólnego przedsiębiorstwa.
2.1. Równość w zakresie praw głosu lub mianowania do ciał podejmujących decyzje
20. Najbardziej klarowna forma wspólnej kontroli występuje wtedy, gdy istnieją tylko dwie firmy macierzyste, które mają równą liczbę głosów we wspólnym przedsiębiorstwie. W takiej sytuacji formalne porozumienie między nimi nie jest konieczne. Jeśli jednak istnieje formalne porozumienie, musi ono być zgodne z zasadą równości firm macierzystych, a zatem przewidywać, na przykład, że każda z nich jest uprawniona do posiadania tej samej liczby przedstawicieli w ciałach zarządzających i że żaden z członków tych ciał nie ma głosu decydującego(20). Równość zapewnić można także wtedy, gdy obydwie firmy macierzyste mają prawo mianować taką samą liczbę członków do ciał podejmujących decyzje we wspólnym przedsiębiorstwie.
2.2. Prawa weta
21. Wspólna kontrola może występować nawet wtedy, gdy pomiędzy dwiema firmami macierzystymi nie ma równości jeśli chodzi o głosy czy reprezentację w ciałach podejmujących decyzje bądź wtedy gdy zaangażowane są więcej niż dwie firmy macierzyste. Taka sytuacja ma miejsce wtedy, gdy akcjonariusze mniejszościowi mają dodatkowe prawa, które pozwalają im zawetować decyzje mające zasadnicze znaczenie dla strategicznych zachowań handlowych wspólnego przedsiębiorstwa(21). Takie prawa weta mogą być określone w statucie wspólnego przedsiębiorstwa lub zostać nadane na mocy porozumień pomiędzy firmami macierzystymi. Same prawa weta mogą działać na takiej zasadzie, że do podjęcia decyzji na zebraniu akcjonariuszy wymagane jest określone kworum lub poprzez zarząd w takim zakresie, w jakim są w nim reprezentowane firmy macierzyste. Decyzje strategiczne mogą również podlegać zatwierdzeniu przez jakieś ciało, np. radę nadzorczą, w którym mniejszościowi akcjonariusze mają swoją reprezentację i stanowią część kworum wymaganego do podjęcia takich decyzji.
22. Te prawa weta muszą odnosić się do strategicznych decyzji dotyczących działalności wspólnego przedsiębiorstwa. Muszą one mieć szerszy zakres niż prawa weta, które są zwykle przyznawane mniejszościowym akcjonariuszom, by ochronić ich interesy finansowe jako inwestorów we wspólnym przedsiębiorstwie. Ta normalna ochrona praw mniejszościowych akcjonariuszy odnosi się do decyzji dotyczących istoty wspólnego przedsiębiorstwa, np. zmian w statucie, zwiększenia lub zmniejszenia kapitału czy likwidacji. Prawo weta, które pozwala, na przykład, zablokować sprzedaż lub zamknięcie wspólnego przedsiębiorstwa, nie przyznaje jeszcze wspólnej kontroli danemu mniejszościowemu akcjonariuszowi(22).
23. W odróżnieniu od zwykłych praw weta prawa weta, które przyznają wspólną kontrolę, wiążą się z takim decyzjami i zagadnieniami jak budżet, plan działalności gospodarczej, poważne inwestycje czy mianowanie kierownictwa wyższego szczebla. Przejęcie wspólnej kontroli nie wymaga jednak, by ten, który taką kontrolę przejął, mógł wywierać decydujący wpływ na codzienną działalność przedsiębiorstwa. Zasadniczą sprawą jest to, by prawa weta umożliwiały firmom macierzystym wywieranie takiego wpływu w odniesieniu do strategicznych zachowań gospodarczych wspólnego przedsiębiorstwa. Ponadto nie jest konieczne stwierdzenie, że ten, który przejął wspólną kontrolę, będzie faktycznie wykorzystywał swój decydujący wpływ. Wystarcza samo stwierdzenie, że występuje możliwość wywierania takiego wpływu, a zatem - że istnieją takie prawa weta.
24. W celu przejęcia wspólnej kontroli mniejszościowy akcjonariusz nie musi mieć wszystkich praw weta wspomnianych wyżej. Wystarczy, że istnieje jedynie kilka lub jedno z nich. O przejęciu takiej kontroli decyduje to, do czego dokładnie odnosi się takie prawo weta, a także znaczenie tego prawa w kontekście konkretnej działalności gospodarczej prowadzonej przez wspólne przedsiębiorstwo.
Mianowanie kierownictwa i ustalanie budżetu
25. Na ogół najważniejsze są prawa weta dotyczące decyzji w sprawie mianowania kierownictwa oraz budżetu. Uprawnienia do współdecydowania o strukturze kierownictwa dają ich posiadaczowi możliwość wywierania decydującego wpływu na strategię handlową przedsiębiorstwa. To samo dotyczy decyzji w sprawie budżetu, ponieważ budżet wyznacza dokładne ramy dla działalności wspólnego przedsiębiorstwa, a w szczególności dla inwestycji, jakich może ono dokonywać.
Plan działalności gospodarczej
26. Plan działalności gospodarczej określa na ogół szczegółowe cele firmy wraz ze środkami, jakie należy przyjąć dla ich realizacji. Prawo założenia weta wobec tego rodzaju planu działalności gospodarczej może przyznawać wspólną kontrolę nawet w sytuacji braku innych praw weta. Jeżeli natomiast plan działalności gospodarczej zawiera jedynie ogólne deklaracje dotyczące gospodarczych celów wspólnego przedsiębiorstwa, posiadanie prawa weta będzie tylko jednym z elementów uwzględnianych w całościowej ocenie wspólnej kontroli i samo w sobie nie wystarczy do przejęcia wspólnej kontroli.
Inwestycje
27. W przypadku inwestycji znaczenie prawa weta zależy, po pierwsze, od poziomu inwestycji wymagających zatwierdzenia przez firmy macierzyste i, po drugie, od stopnia, w jakim inwestycje stanowią zasadniczą cechę rynku, na którym działa wspólne przedsiębiorstwo. Jeśli chodzi o pierwsze kryterium, w przypadku gdy poziom inwestycji wymagających zatwierdzenia przez firmy macierzyste jest wyjątkowo wysoki, takie prawo weta może być bliższe normalnej ochronie interesów mniejszościowego akcjonariusza niż prawu przyznającemu kompetencje współdecydowania o strategii handlowej wspólnego przedsiębiorstwa. Jeśli natomiast chodzi o drugie kryterium, istotnym elementem przy ustalaniu, czy występuje wspólna kontrola, jest strategia inwestycyjna przedsiębiorstwa. Mogą jednak istnieć rynki, gdzie inwestycje nie odgrywają istotnej roli w rynkowych zachowaniach przedsiębiorstwa.
Prawa związane ze specyfiką rynku
28. Oprócz typowych praw weta wspomnianych wyżej, istnieje szereg innych praw weta związanych z konkretnymi decyzjami, które są istotne w kontekście określonego rynku, gdzie działa wspólne przedsiębiorstwo. Jeden z przykładów dotyczy technologii, jaka ma być stosowana przez wspólne przedsiębiorstwo, jeżeli ma podstawowe znaczenie dla działalności wspólnego przedsiębiorstwa. Inny przykład odnosi się do rynków charakteryzujących się zróżnicowaniem produktów i znaczną innowacyjnością. Na takich rynkach istotnym elementem przy ustalaniu czy istnieje wspólna kontrola może również być prawo weta wobec decyzji dotyczących nowego asortymentu produktów, jaki ma być opracowany przez wspólne przedsiębiorstwo.
Kontekst ogólny
29. W przypadku posiadania szeregu praw weta przy ustalaniu relatywnego znaczenia tych praw nie należy rozpatrywać ich w oderwaniu od siebie. Wprost przeciwnie - stwierdzenie, czy istnieje wspólna kontrola, opiera się na ocenie tych praw jako całości. Jednakże prawa weta, które nie odnosi się do polityki czy strategii handlowej bądź budżetu czy planu działalności gospodarczej, nie można uznać za prawo dające jego posiadaczowi wspólną kontrolę(23).
2.3. Wspólne korzystanie z praw głosu
30. Nawet przy braku określonych praw weta dwa lub więcej przedsiębiorstw nabywających akcje mniejszościowe w innym przedsiębiorstwie może przejąć wspólną kontrolę. Taka sytuacja może mieć miejsce wtedy, gdy mniejszościowi akcjonariusze razem zapewniają środki do kontrolowania docelowego przedsiębiorstwa. Oznacza to, że mniejszościowi akcjonariusze, występując razem, będą dysponowali większością praw głosu, a także że będą działali razem przy korzystaniu z tych praw głosu. Może to wynikać z prawnie wiążącego porozumienia, które służy temu celowi, bądź też być ustanowione na zasadzie okoliczności faktycznych.
31. Podstawą prawną zapewniającą wspólne korzystanie z praw głosu może być przeniesienie swoich praw przez mniejszościowych akcjonariuszy do przedsiębiorstwa holdingowego lub porozumienie, w ramach którego zobowiązują się oni do postępowania w ten sam sposób (porozumienie o stworzeniu wspólnej puli).
32. Kolektywne działanie może mieć miejsce - co zdarza się jedynie w bardzo wyjątkowych sytuacjach - na zasadzie okoliczności faktycznych, gdy mniejszościowych akcjonariuszy łączą tak silne wspólne interesy, że nie działaliby oni przeciw sobie przy korzystaniu ze swych praw w odniesieniu do wspólnego przedsiębiorstwa.
33. W przypadku nabywania mniejszościowych portfeli akcji czynnikami wskazującymi na istnienie takiego wspólnego interesu będą wcześniej istniejące powiązania pomiędzy mniejszościowymi akcjonariuszami lub nabycie portfeli akcji na zasadzie uzgodnionego działania.
34. Większe prawdopodobieństwo, że firmy macierzyste prowadzą celową wspólną politykę, istnieje wtedy, gdy zakładane jest nowe wspólne przedsiębiorstwo, w odróżnieniu od nabywania mniejszościowych portfeli akcji w już istniejącej firmie. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy każda z firm macierzystych wnosi wkład do wspólnego przedsiębiorstwa, który ma zasadnicze znaczenie dla jego działalności (np. określone technologie, lokalne know-how czy umowy o dostawach). W takich okolicznościach firmy macierzyste mogą być w stanie prowadzić wspólne przedsiębiorstwo w ramach pełnej współpracy jedynie na podstawie wzajemnych uzgodnień dotyczących najważniejszych decyzji strategicznych, nawet jeżeli nie ma wyraźnego zabezpieczenia praw weta. Jednak im więcej firm macierzystych zaangażowanych jest w takie wspólne przedsiębiorstwo, tym mniejsze jest prawdopodobieństwo wystąpienia takiej sytuacji.
35. Jeżeli firm nie łączą takie silne wspólne interesy, jak wspomniano wyżej, możliwość zmiany koalicji w gronie mniejszościowych akcjonariuszy będzie zwykle wykluczać domniemanie istnienia wspólnej kontroli. Jeżeli nie ma stabilnej większości w procedurze podejmowania decyzji, a tę większość stanowią mniejszościowi akcjonariusze łączący się przy każdej okazji w różne układy, nie ma podstaw do założenia, że mniejszościowi akcjonariusze będą wspólnie kontrolować przedsiębiorstwo. W tym kontekście nie wystarcza, że istnieją porozumienia między dwiema stronami lub większą liczbą stron mających równe akcje w kapitale przedsiębiorstwa, które dają im identyczne prawa i uprawnienia. Na przykład, w przypadku przedsiębiorstwa, gdzie każdy z trzech akcjonariuszy posiada jedną trzecią kapitału akcyjnego i ma prawo wybierania jednej trzeciej składu zarządu, akcjonariusze nie mają wspólnej kontroli, ponieważ decyzje podejmowane są na podstawie zwykłej większości. Te same czynniki występują w bardziej złożonych układach, np. jeżeli kapitał przedsiębiorstwa jest równo podzielony między trzech akcjonariuszy i jeżeli zarząd składa się z dwunastu członków, przy czym każdy z akcjonariuszy A, B i C wybiera dwóch, pozostali dwaj są wybierani wspólnie przez A, B i C, natomiast ostatnich czterech wybiera wspólnie ośmiu pozostałych członków. W takim przypadku również nie ma w ogóle wspólnej kontroli w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń.
2.4. Inne czynniki związane ze wspólną kontrolą
36. Wspólnej kontroli nie wyklucza fakt, że jedna z firm macierzystych posiada określoną wiedzę i doświadczenie w zakresie działalności prowadzonej przez wspólne przedsiębiorstwo. W takim przypadku ta druga firma macierzysta może odgrywać skromną rolę lub nie mieć żadnej roli w codziennym zarządzaniu wspólnym przedsiębiorstwem, jeżeli o jej udziale we wspólnym przedsiębiorstwie decydują czynniki natury finansowej, długoterminowa strategia, wizerunek firmy czy czynniki związane z ogólną polityką. Niemniej jednak musi ona zawsze zachować realną możliwość kwestionowania decyzji podejmowanych przez drugą firmę macierzystą, bez której byłaby to kontrola wyłączna.
37. Jeżeli ma istnieć wspólna kontrola, prawo decydującego głosu nie może być przyznane tylko jednej firmie. Jednakże o wspólnej kontroli można mówić wtedy, gdy z tego decydującego głosu wolno korzystać jedynie po przejściu szeregu etapów arbitrażu i prób pojednania lub w bardzo ograniczonym zakresie(24).
2.5. Wspólna kontrola sprawowana przez ograniczony czas
38. Jeżeli dana operacja prowadzi do sprawowania wspólnej kontroli w okresie rozruchu(25), ale - zgodnie z prawnie wiążącymi porozumieniami - ta wspólna kontrola przekształci się w wyłączną kontrolę sprawowaną przez jednego z akcjonariuszy, całą taką operację będzie się zwykle uznawać za przejęcie wyłącznej kontroli.
3. Kontrola sprawowana przez jednego akcjonariusza na podstawie praw weta
39. O wyjątkowej sytuacji można mówić wtedy, gdy tylko jeden akcjonariusz jest w stanie wetować decyzje strategiczne w przedsiębiorstwie, ale akcjonariusz ten nie posiada sam uprawnień umożliwiających mu narzucanie takich decyzji. Sytuacja taka ma miejsce albo wtedy, gdy jeden akcjonariusz posiada 50 % w przedsiębiorstwie, a pozostałe 50 % należy do dwóch lub więcej mniejszościowych akcjonariuszy, albo wtedy, gdy do podjęcia strategicznych decyzji wymagane jest kworum, które faktycznie przyznaje prawo weta tylko jednemu mniejszościowemu akcjonariuszowi(26). W takich okolicznościach pojedynczy akcjonariusz dysponuje takim samym wpływem, jaki ma zwykle kilku wspólnie kontrolujących akcjonariuszy, tj. uprawnieniami pozwalającymi mu blokować podejmowanie decyzji strategicznych. Jednakże ten akcjonariusz nie ma uprawnień, które są zwykle przyznawane przedsiębiorstwu posiadającemu wyłączną kontrolę, tj. władzy umożliwiającej narzucanie strategicznych decyzji. W związku z tym, że taki akcjonariusz może doprowadzić do sytuacji impasu porównywalnej z sytuacją, jaka ma normalnie miejsce przy istnieniu wyłącznej kontroli, uzyskuje on decydujący wpływ, a zatem i kontrolę w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń(27).
4. Zmiany w strukturze kontroli
40. Koncentracja może mieć również miejsce wtedy, gdy dana operacja prowadzi do zmiany w strukturze kontroli. Obejmuje to zmianę ze wspólnej kontroli na wyłączną kontrolę oraz zwiększenie liczby akcjonariuszy sprawujących wspólną kontrolę. Zasady ustalania, czy w takich okolicznościach istnieje koncentracja, zostały szczegółowo omówione w obwieszczeniu dotyczącym pojęcia uczestniczących przedsiębiorstw(28).
IV. WYJĄTKI
41. Artykuł 3 ust. 5 przewiduje trzy wyjątkowe sytuacje, gdy uzyskanie pakietu kontrolnego nie stanowi koncentracji w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń.
42. Po pierwsze, nabycia papierów wartościowych przez firmy, których normalna działalność nie obejmuje transakcji i operowania papierami wartościowymi na ich własny rachunek lub na rachunek innych, nie uważa się za koncentrację, jeżeli takie nabycie odbywa się w ramach tej działalności i jeżeli papiery wartościowe są przetrzymywane jedynie tymczasowo (art. 3 ust. 5 lit. a)). Jeżeli ten wyjątek ma mieć zastosowanie, muszą być spełnione następujące warunki:
– przedsiębiorstwo nabywające musi być instytucją kredytową lub inną instytucją finansową bądź przedsiębiorstwem ubezpieczeniowym, którego normalna działalność została określona wyżej;
– papiery wartościowe muszą być nabyte w celu odsprzedaży;
– przedsiębiorstwo nabywające nie może korzystać z praw głosu w celu zadecydowania o strategicznych zachowaniach handlowych docelowej firmy lub może korzystać z tych praw wyłącznie w celu przygotowania całościowego lub częściowego zbycia przedsiębiorstwa, jego aktywów lub papierów wartościowych;
– przedsiębiorstwo nabywające musi zbyć swój pakiet kontrolny w ciągu jednego roku od daty jego nabycia, tzn. musi zmniejszyć w ciągu tego jednego roku swój portfel akcji co najmniej do poziomu, który nie daje już kontroli. Okres ten może jednak zostać przedłużony przez Komisję, jeżeli przedsiębiorstwo nabywające może udowodnić, że zbycie nie było właściwie możliwe w ciągu jednego roku.
43. Po drugie, kontrola nie ulega zmianie, a zatem nie ma koncentracji w rozumieniu rozporządzenia w sprawie połączeń, w przypadku gdy kontrolę przejmuje urzędnik na podstawie prawa w danym Państwie Członkowskim dotyczącego zamknięcia, likwidacji, niewypłacalności, zaprzestania płatności, postępowania układowego lub analogicznych czynności (art. 3 ust. 5 lit. b)).
44. Po trzecie, koncentracja nie występuje wtedy, gdy kontrolę przejmuje finansowa spółka holdingowa w rozumieniu czwartej dyrektywy Rady nr 78/660/EWG(29), jeżeli ta firma korzysta ze swoich praw głosu wyłącznie po to, by utrzymać pełną wartość swojej inwestycji i w inny sposób nie determinuje bezpośrednio lub pośrednio strategicznych zachowań handlowych kontrolowanego przedsiębiorstwa.
45. W kontekście wyjątków przewidzianych w art. 3 ust. 5 może powstać pytanie, czy operacja ratunkowa stanowi koncentrację według rozporządzenia w sprawie połączeń. Operacja ratunkowa polega zwykle na przekształceniu istniejącej zadłużonej firmy w nową firmę, w wyniku czego syndykat banków przejmuje wspólną kontrolę nad taką firmą.
Jeżeli taka operacja spełnia kryteria określone wyżej dla wspólnej kontroli, będzie na ogół uznawana za koncentrację(30). Wprawdzie zasadniczą intencją banków jest restrukturyzacja finansów danego przedsiębiorstwa w celu jego dalszej odsprzedaży, wyjątek przewidziany w art. 3 ust. 5 lit. a) nie odnosi się zwykle do takiej operacji, ponieważ program restrukturyzacji wymaga na ogół, by kontrolujące banki zadecydowały o strategicznych zachowaniach handlowych ratowanego przedsiębiorstwa. Ponadto nie można zwykle uznać za realistyczną propozycji przekształcenia ratowanej firmy w mogący utrzymać się na rynku podmiot handlowy i odsprzedania jej w ciągu dopuszczalnego okresu jednego roku. Poza tym czas potrzebny na realizację tego celu jest sprawą tak niepewną, że trudno byłoby wydać zgodę na przedłużenie terminu zbycia.
V. UWAGI KOŃCOWE
46. Przyjęta przez Komisję w niniejszym obwieszczeniu interpretacja art. 3 nie ma wpływu na interpretację, jaka może być wydana przez Trybunał Sprawiedliwości lub Sąd Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich.
______
(1) Dz.U. L 395 z 30.12.1989, str. 1, wersja poprawiona w L 257 z 21.9.1990, str. 13.
(2) Dz.U. L 180 z 9.7.1997, str. 1.
(3) Dz.U. C 385 z 31.12.1994, str. 5.
(4) Przy ustalaniu statusu wcześniejszej samodzielności przedsiębiorstw istotnym elementem może być sprawa kontroli. Pojęcie kontroli zostało ogólnie omówione w pkt 12 i kolejnych poniżej. W tym konkretnym przypadku przyjmuje się, że akcjonariusze "mniejszościowi" posiadają kontrolę, jeżeli wcześniej uzyskali większość głosów przy podejmowaniu istotnych decyzji na zebraniu akcjonariuszy. W tym kontekście okresem bazowym są zwykle trzy lata.
(5) Może to odnosić się np. do "Gleichordnungskonzern" w prawie niemieckim, pewnych "Groupements d'Intérét Economique" w prawie francuskim i pewnych spółek.
(6) Włącznie z samym państwem (np. sprawa IV/M.157 - Air France/Sabena z 5 października 1992 przeciwko państwu belgijskiemu) czy innymi instytucjami publicznymi, jak np. Treuhand w sprawie IV/M.308 - Kali und Salz/MDK/Treuhand z 14 grudnia 1993.
(7) Sprawa IV/M.097 - Péchiney/Usinor z 24 czerwca 1991 r.; sprawa IV/M.216 - CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson z 22 lutego 1993 r.
(8) Zob. ust. 55 obwieszczenia dotyczącego uczestniczących przedsiębiorstw.
(9) Na przykład decyzja w sprawie Usinor/Bamesa podjęta przez Komisję zgodnie z Traktatem ustanawiającym EWWiS. Zob. też: sprawa IV/M.258 - CCIE/GTE z 25 września 1992 r. oraz sprawa IV/M.697 - Lockheed Martin Corporation/Loral Corporation z 27 marca 1996 r.
(10) Sprawa IV/M.157 - Air France/Sabena z 5 października 1992 r.
(11) Sprawa IV/M.286 - Zürich/MMI z 2 kwietnia 1993 r.
(12) Sprawa IV/M.296 - Crédit Lyonnais/BFG Bank z 11 stycznia 1993 r.
(13) Sprawa IV/M.299 - Sara Lee/BP Food Division z 8 lutego 1993 r.
(14) Sprawa IV/M.025 - Arjomari/Wiggins Teape z 10 lutego 1990 r.
(15) Sprawa IV/M.343 - Société Générale de Belgique/Générale de banque z 3 sierpnia 1993 r.
(16) Orzeczenie w sprawie T 2/93, Air France przeciw Komisji [1994] Zb. Orz. II-323.
(17) To zagadnienie zostało omówione w ust. 30, 31 i 32 obwieszczenia dotyczącego pojęcia uczestniczących przedsiębiorstw.
(18) Sprawa IV/M.409 - ABB/Renault Automation z 9 marca 1994.
(19) Sprawa IV/M.493 - Tractebel/Distrigaz II z 1 września 1994.
(20) Sprawa IV/M.272 - Matra/CAP Gemini Sogeti z 17 marca 1993 r.
(21) Sprawa T 2/93 - Air France przeciwko Komisji (ibid.); sprawa IV/M.010 - Conagra/Idea z 3 maja 1991 r.
(22) Sprawa IV/M.062 - Eridania/ISI z 30 lipca 1991 r.
(23) Sprawa IV/M.295 - SITA-RPC/SCORI z 19 marca 1993 r.
(24) Sprawa IV/M.425 - British Telecom/Banco Santander z 28 marca 1994 r.
(25) Taki okres rozruchu nie może przekraczać trzech lat. Sprawa IV/M.425 - British Telecom/Banco Santander, ibid.
(26) Sprawa IV/M.258 - CCIE/GTE z 25 września 1992 r., gdzie prawa weta należące do jednego tylko wspólnika mogły być egzekwowane poprzez członka zarządu mianowanego przez tego wspólnika.
(27) W związku z tym, że ten wspólnik jest jedynym przedsiębiorstwem uzyskującym wpływ dający kontrolę, wyłącznie on zobowiązany jest do złożenia notyfikacji zgodnie z rozporządzeniem w sprawie połączeń.
(28) Ustępy 30-48.
(29) Dz.U. L 222 z 14.8.1978, str. 11, ostatnio zmieniona Aktem Przystąpienia Austrii, Finlandii i Szwecji. Artykuł 5 ust. 3 dyrektywy definiuje finansowe spółki holdingowe jako "te spółki, których wyłącznym przedmiotem działalności jest nabywanie pakietów akcji/udziałów w innych przedsiębiorstwach oraz zarządzanie tymi pakietami i obracanie nimi w celu wypracowania zysku, bez bezpośredniego lub pośredniego angażowania się w zarządzanie tymi przedsiębiorstwami, przy czym to powyższe nie narusza ich praw jako wspólników lub akcjonariuszy".
(30) Sprawa IV/M.116 - Kelt/American Express z 28 sierpnia 1991 r.
