Kontrowersje w powoływaniu się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Odnośnie dokumentowania warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy trzeba zauważyć, że w literaturze poświęconej zamówieniom publicznym dokonuje się z wykorzystaniem wykładni językowej rozróżnienia pojęć zdolność finansowa i zdolność ekonomiczna.

Wskazuje się, że "ekonomiczne uwarunkowania działania wykonawcy obejmują dobra oraz wierzytelności będące pod jego kontrolą, które mogą mu przynosić korzyści majątkowe oraz wszelkie jego zobowiązania". Z kolei sytuację finansową wykonawcy wiązać należy z jego zdolnością do regulowania należności, a zatem dysponowania określonymi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową (posiadanie zasobów pieniężnych lub dysponowanie zdolnością nabycia).

Posługując się wykładnią literalną, należy wnioskować, że powoływanie się wykonawcy na potencjał ekonomiczny innego podmiotu jest w świetle prawa polskiego wykluczone. Bez wątpienia takie dokumenty jak informacja banku o posiadanych środkach finansowych lub zdolności kredytowej będzie dowodzić odpowiedniej do sformułowanych przez zamawiającego warunków zdolności finansowej, natomiast o zdolności ekonomicznej podmiotu będzie przesądzać posiadana polisa odpowiedzialności cywilnej oraz dane zawarte w sprawozdaniu finansowym lub jego części. Z drugiej strony warto przytoczyć w tym miejscu zapisy prawa wspólnotowego. W art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, s. 114) czytamy: "Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów". Warunkiem zatem skorzystania z możliwości powoływania się na cudzy potencjał jest zaistnienie stosownej sytuacji w kontekście konkretnego zamówienia i wykazanie, że określonymi zasobami wykonawca będzie faktycznie dysponował, a także wskazanie na tę okoliczność stosownymi dokumentami, w szczególności pisemnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na czas realizacji zamówienia publicznego.

Warunkiem zatem takiego udostępnienia jest realna możliwość oddania zasobów w dyspozycję wykonawcy. Oczywiste jest, że nie da się tego uczynić w odniesieniu do danych wynikających z bilansu czy rachunku zysków i strat innego podmiotu; podobnie jest z objęciem ochroną ubezpieczeniową innego podmiotu, chyba że np. podmiot trzeci zadeklarowałby solidarną odpowiedzialność wraz z wykonawcą za wykonanie zobowiązania. Musiałaby zatem zaistnieć owa stosowna sytuacja, w świetle której tego rodzaju udostępnienie miałoby wymiar realny.

Pełna treść komentarza dostępna jest w programie LEX Zamówienia Publiczne