Najważniejsze postanowienia dotyczące zawierania umów w sprawie zamówień publicznych:
- Zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego będzie możliwe dopiero po bezskutecznym upływie okresu przeznaczonego na wniesienie ewentualnego odwołania od wyniku przetargu (tzw. klauzula standstill), czyli po upływie od 5 do 15 dni, w zależności od okoliczności. Obecnie zawarcie umowy może nastąpić w terminie nie krótszym niż 10 lub 7 dni od przekazania zawiadomienia o wyborze oferty - czyli po bezskutecznym upływie terminów do wniesienia protestów.
- Zakaz wcześniejszego zawierania umów będzie doznawał wielu wyjątków, zwalniających zamawiającego z obowiązkowego okresu zawieszenia, bez względu na to, czy minął termin do wniesienia środka odwoławczego. Obecnie zamawiający może zawrzeć wcześniej umowę wyłącznie w przypadku gdy w postępowaniu złożono tylko jedną ofertę.
- W przypadku wniesienia przez przedsiębiorcę odwołania, zamawiający nie może zawrzeć umowy aż do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający może złożyć wniosek do Izby o uchylenie tego zakazu, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności zamawiającego. Nowelizacja tego nie zmieni.
Nowe przepisy wprowadzają zmiany w zakresie ważności umów w sprawie zamówienia publicznego:
- Obecnie wadliwa umowa jest nieważna z mocy samego prawa, na nieważność umowy każdy może się powołać, a wyrok sądu jedynie nieważność potwierdza.
- Nowe przepisy spowodują, że wadliwa umowa dopiero będzie mogła zostać unieważniona w drodze orzeczenia Izby lub sądu. To wyrok będzie decydował o unieważnieniu umowy z przyczyn określonych w przepisach ustawy. Unieważnienie umowy będzie odnosiło skutek od momentu jej zawarcia.
- Umowa będzie mogła zostać unieważniona nie tylko na skutek zastosowania środków odwoławczych w postaci odwołania lub skargi, ale także Prezes Urzędu będzie mógł wystąpić do sądu o jej unieważnienie, np. jeśli została zawarta w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do najistotniejszych podstaw umożliwiających unieważnienie umowy należą sytuacje gdy:
- zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych;
- zamawiający nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
- zamawiający zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia (czyli zamówienia z wolnej ręki) o ile nie wykaże, że miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych, albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
- zamawiający uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej w niewłaściwym terminie.
Nowa ustawa przyznaje Krajowej Izbie Odwoławczej nowe możliwości w zakresie orzekania.
W przypadku gdy Izba uwzględni odwołanie wniesione przez przedsiębiorcę, to:
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta - Izba będzie mogła nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego;
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - np. na mocy któregoś z licznych wyjątków od okresu standstill - Izba będzie mogła stwierdzić wyłącznie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, a przedsiębiorcy pozostanie jedynie możliwość ubiegania się z tego powodu o odszkodowanie w procesie cywilnym;
- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, a podlega unieważnieniu z uwagi na wystąpienie którejkolwiek z przesłanej do unieważnienia, Izba będzie mogła unieważnić taką umowę, lub unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć na zamawiającego karę finansową, albo też orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy jeśli stwierdzi, że utrzymanie ważności umowy leży w ważnym interesie publicznym i jednocześnie nałożyć na zamawiającego karę finansową. Ustawa daje Izbie wskazówkę, że interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje. Izba, tak jak do tej pory, nie będzie mogła nakazać zawarcia umowy.
Nowe przepisy konsekwentnie wprowadzają zmiany w zakresie orzekania przez sąd.
W przypadku uwzględnienia skargi, sąd będzie zmieniał orzeczenie i orzekał wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach będzie wydawał postanowienie. Przy podejmowaniu rozstrzygnięcia sąd - analogicznie jak Izba - będzie brał pod uwagę, czy została zawarta umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i tak, jeśli:
- umowa nie została zawarta - sąd uwzględniając skargę, będzie zmieniał orzeczenie Izby i nakazywał dokonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego;
- umowa została zawarta - sąd uwzględniając skargę będzie unieważniał umowę albo stosował kary alternatywne przez nałożenie kary finansowej albo skrócenie okresu obowiązywania umowy.
Przy orzekaniu w tym zakresie sąd będzie kierował się analogicznymi przesłankami do tych, które będzie stosowała Izba.
Podsumowując, na skutek nowelizacji zwiększą się możliwości zamawiającego dotyczące przyspieszenia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - bez względu na to, czy odwołanie zostało wniesione i ostatecznie rozstrzygnięte. Izba oraz sąd rozpatrujący sprawę w drugiej instancji otrzymają nowe możliwości w zakresie orzekania - dopuszczalne będzie unieważnienie przez nich umowy, skrócenie okresu obowiązywania umowy oraz wymierzenie zamawiającemu kar finansowych. Poza tym wydaje się, że przyjęcie instytucji względnej nieważności umów w sprawach zamówień publicznych, tj. takiej, która powstaje dopiero na podstawie orzeczenia Izby lub sądu, a nie z mocy samego prawa, będzie miało pozytywny wpływ na pewność obrotu prawnego - w każdym przypadku umowa będzie mogła być wyeliminowana z obrotu gospodarczego dopiero po stosownym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu.
Kancelaria Prawna Chajec, Don-Siemion & Żyto (CDZ)
