W piątek Termy Maltańskie w Poznaniu otworzyły kasę, w której obsługuje się tylko w pełni zaszczepionych. Osoby korzystające z kasy muszą okazać dowód potwierdzający tożsamość, kod QR w aplikacji "Zaszczepieni" lub paszport szczepionkowy z wypisanymi datami szczepień. Firma tłumaczy, że dzięki oddzielnej kasie może skuteczniej weryfikować certyfikaty szczepień. Więcej też osób ma szansę skorzystać z jej basenów, bo zaszczepionych nie liczy się przecież do limitów.
To nie jedyny przypadek, że zaszczepieni są traktowani na specjalnych zasadach. Są organizowane już festiwale tylko dla zaszczepionych, a nawet podaje się informację o szczepieniu w aplikacjach randkowych etc. Przykładów z każdym dniem będzie więcej. Tymczasem prawo milczy na ten temat.
Nie ma przepisów, to jawna dyskryminacja
- Nie ma przepisów, które pozwalałyby różnicować ludzi na zaszczepionych i niezaszczepionych. Szczepienia nie są bowiem obowiązkowe tylko dobrowolne. Wiele osób, które chcą się zaszczepić, nie może tego uczynić z przyczyn zdrowotnych. Są też ozdrowieńcy, którzy muszą poczekać ze szczepieniem. Dlatego tworzenie tylko dla zaszczepionych, kas, organizowanie festiwali, sensów w kinach jest nielegalne i narusza konstytucję. Niestety, jak należy przypuszczać, problem będzie narastał, bo imprez i miejsc tylko dla zaszczepionych będzie coraz więcej – uważa Piotr Mierzejewski, dyrektor Zespołu Prawa Administracyjnego i Gospodarczego w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich
Według niego problem z brakiem podstawy prawnej jest podobny do tego, jaki istniał w przypadku obowiązku zasłaniania maseczką ust i nosa.
- Obowiązuje jedynie rozporządzenie Rady Ministrów, które mówi, że do limitów nie wlicza się niezaszczepionych i tyle. Rozporządzeniem nie wolno ingerować w prawa człowieka. Tymczasem rząd robi to uparcie od początku pandemii. Przepis rozporządzenia jest również nieostry. Nie zawiera żadnych zasad, wskazówek dla przedsiębiorców, jak mają ustalać limity z pominięciem zaszczepionych. Ci robią to więc po swojemu. Prawo im na to jednak nie pozwala – mówi dyrektor Mierzejewski.
I przyznaje, że nie ma też przepisu, na który mogliby się powołać niezaszczepieni, którym odmówiono usługi. - W kodeksie wykroczeń był art. 138. Pozwalał on ukarać karą grzywną za odmowę wykonania usługi, ale został wyrokiem TK uznany za niekonstytucyjny w części "albo umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany" (pokłosie słynnej sprawy drukarza z Łodzi, który odmówił wykonania zlecenia stowarzyszeniu osób LGBT). Jedyne co może taka osoba obecnie zrobić, to wystąpić z roszczeniami na drodze cywilnej – dodaje Piotr Mierzejewski
Czytaj w LEX: Zasada równego traktowania w prawie Unii Europejskiej a odmienne traktowanie osób niezaszczepionych przeciw COVID-19 >
Podobnie uważa Maciej Gawroński, radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Gawroński & Partners. - Prawo nie pozwala na dyskryminację ze względu na stan zdrowia. Traktowanie całego społeczeństwa jako źródła zagrożenia biologicznego (biohazard) jest postawieniem na głowie praw człowieka i wartości konstytucyjnych – dopuszczalne takie rzeczy tylko w stanie wyjątkowym / stanie klęski żywiołowej, stanie epidemii. Wtedy prawa obywatelskie bywają zawieszone. Tak jak w stanie wojennym. Zatem organizowanie wydarzeń lub innej oferty wyłącznie dla zaszczepionych uważam za sprzeczne z Konstytucją i dyskryminację. I to nawet gdyby szczepionki nie były już eksperymentem medycznym a ich ryzyko było ustalone – mówi ostro mec. Gawroński.
Jego zdaniem wolno natomiast stosować zachęty, tak jak wolno płacić za udział w badaniach klinicznych. Dlatego loteria szczepionkowa jest dopuszczalna.
Wtóruje im Tomasz Konieczny, radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Konieczny, Polak i Partnerzy. - Myślę, że chyba wszyscy zgodzimy się z tym, że różnicowanie klientów, czy szerzej po prostu ludzi, ze względu na płeć, wiek (z wyjątkiem osób niepełnoletnich), kolor skóry, stan zdrowia, wykształcenie, religię, poglądy itd. jest niedopuszczalne w demokratycznym państwie prawa. Wszyscy jesteśmy i powinniśmy być równi wobec prawa. Nieliczne wyjątki (np. brak zdolności do czynności prawnych po stronie dzieci) wynikać muszą z ustawy i wprowadzane są w słusznym celu mającym na celu zapewnienie ochrony np. przez niekorzystnymi rozporządzeniami majątkowymi. Na pewno takiego zróżnicowania nie wynikającego z przepisów ustawy np. ze względu na stan zdrowia czy wykonane szczepienia, nie mogą czynić w swoich regulaminach przedsiębiorcy. W mojej ocenie tego typu regulacje umowne (postanowienia regulaminów) dyskryminujące np. osoby niezaszczepione powinny zostać poddane ocenie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - wyjaśnia Tomasz Konieczny.
Sprawdź w LEX: W jaki sposób pracodawca może pozyskać informacje czy pracownicy są zaszczepieni przeciwko COVID-19? >
- Gdyby przyzwolić na tego typu różnicowanie sytuacji osób zaszczepionych i niezaszczepionych, obawiam się, że będzie tylko gorzej w przyszłości. Za chwilę może się okazać, że osobne kasy dla zaszczepionych zaczną wprowadzać markety, a szkoły, przedszkola i żłobki rozważać będą wprowadzanie klas czy grup dla dzieci zaszczepionych. To niebezpieczny kierunek jak widać i należy od niego odejść jak najszybciej – podkreśla Konieczny.
Równość nie zawsze znaczy to samo
Nie wszyscy jednak prawnicy tak myślą. - Konstytucja zabrania jakiejkolwiek dyskryminacji. Ale, czy w związku z tym powinno się jednakowo traktować zaszczepionych i niezaszczepionych? Uważam, że nie. Załóżmy, że wszystkie kobiety traktujemy identycznie, zarówno te w ciąży jak i te, które w ciąży nie są. Czy powinno tak być? Oczywiście, że nie, ponieważ prowadzi to do innego rodzaju dyskryminacji. Podobnie będzie i w tym wypadku. – wyjaśnia prof. Marek Chmaj , konstytucjonalista.
Czytaj w LEX: Różnicowanie a dyskryminacja – status prawny osób szczepionych i nieszczepionych na COVID-19 >
- Osoby niezaszczepione mogą być bardziej podatne na zachorowanie aniżeli zaszczepione. A państwo ma prawo prowadzić szeroko pojętą politykę zdrowotną. Jest tylko jedno, ale. Nie wolno naruszać praw niezaszczepionych. Jeżeli więc będą kasy dla osób zaszczepionych i niezaszczepionych, naruszenia konstytucji nie ma Podobnie będzie z wydarzeniami kulturalnymi typu koncert czy seans filmowy. Jeżeli osoby niezaszczepione mogą oglądać w wydzielonym sektorze lub on line, dyskryminacji nie ma. Jest gdy dane wydarzenie jest tylko dla zaszczepionych. To jest już łamanie konstytucji i zasady równości – podkreśla Marek Chmaj.
Czytaj też: Od 13 czerwca kolejne poluzowanie obostrzeń, od 26 zasady na wakacje>>
Nie widzi w tym nic złego również dr Piotr Pałka, radca prawny i wspólnik w Kancelarii Prawnej Derc Pałka. - W mojej ocenie rozwiązania przyczyniające się do mobilizowania obywateli do poddawania się obowiązkowym szczepieniom zasługują na aprobatę. Rozwiązania takie jak premiowanie za poddanie się szczepieniu muszą być jednak zgodne z konstytucyjnym standardami ochrony praw i wolności. Niewątpliwie, zgodnie z treścią art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, zasadne byłoby więc uregulowanie wskazanych kwestii na poziomie ustawowym. W tej chwili sytuacja jest zróżnicowana na terenie kraju i niejednoznaczna, co może wywoływać pewne wątpliwości jak chociażby organizowanie koncertów tylko dla zaszczepionych. Z drugiej strony należy zrozumieć tych, którzy obawiają się naruszenia przepisów dotyczących. limitów osób i grożących za to sankcji, skoro sam prawodawca ustanowił zasadę, że do limitu osób nie wlicza się osób zaszczepionych – wskazuje dr Piotr Pałka.
A może obowiązkowe szczepienia?
Zdaniem mec. Pałki wyjściem z tej sytuacji byłoby również wprowadzenie obowiązkowych szczepień przeciw Covid-19. - Przepisy krajowe dopuszczają bowiem możliwość uznania szczepień przeciw Covid-19 za obowiązkowe. Wszystko zależy od tego czy zostaną one ujęte w rozporządzeniu Ministra Zdrowia, które to określa wykaz obowiązkowych szczepień ochronnych.
Podstawa prawna do uznania określonych szczepień za obowiązkowe istnieje w naszym porządku prawnym już od 2009 r. Zgodnie bowiem z przepisem art. 17 ust. 10 pkt 1 i 2 ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzenia wykaz chorób zakaźnych objętych obowiązkiem szczepień ochronnych oraz osoby lub grupy osób obowiązane do poddawania się obowiązkowym szczepieniom ochronnym przeciw chorobom zakaźnym, wiek i inne okoliczności stanowiące przesłankę do nałożenia obowiązku szczepień ochronnych na te osoby. Ponadto takie szczepienia będą zgodne z Europejską Konwencją o Ochronie Praw Człowieka. Nawet w wyroku Wielkiej Izby Europejski Trybunał Praw Człowieka z 8 kwietnia 2021 r., 47621/13 (Vavřička i inni) wskazał bowiem, iż obowiązek szczepienia jako przymusowa interwencja medyczna wchodzi w zakres gwarancji prawa do poszanowania życia prywatnego i art. 8 Konwencji.
- Tym samym, ustawowy przymus szczepień i wynikające z niego sankcje administracyjne, w ocenie Trybunału, realizować będą ważne cele społeczne, tj. ochronę zdrowia publicznego i ochronę praw innych osób – zauważa dr Piotr Pałka
